EPC（設計采購施工）總承包模式作為一種常見的工程建設模式，在整合資源、提高效率、控制價款等方面具有一定優勢。然而，關于 EPC 總承包單位能否將工程主體部分進行分包以及這種分包行為的合法性問題，一直是建筑行業內備受關注和爭議的焦點。其涉及到法律法規的嚴格約束、合同約定的具體細節以及工程實踐中的復雜情況，對工程建設的質量、進度、安全以及各方利益平衡產生著關鍵影響。因此，深入探討 EPC 總承包單位將工程主體分包的有效性具有重要的理論與實踐意義。

一、相關法律法規解讀

（一）《中華人民共和國民法典》

《中華人民共和國民法典》第七百九十一條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但同時明確規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人，且建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。這從總體上確立了工程主體結構施工應由總承包單位負責的基本原則，旨在保障工程建設的基本質量和安全，防止因過度分包導致責任不清、質量失控等問題。但對 EPC 總承包單位的分包行為能否按照上述規定進行嚴格限制，實踐中觀點不一。 

（二）《中華人民共和國建筑法》

《中華人民共和國建筑法》第二十九條規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。該法律條款進一步細化了分包的條件和要求，強調了建設單位在分包過程中的認可權以及主體結構施工由總承包單位自行承擔的必要性。這對于規范建筑市場秩序、確保建筑工程質量安全具有重要作用。但該規定能否作為判斷 EPC 總承包單位主體分包行為的法律依據，亦存在不同的觀點。

（三）《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》

該意見第（九）條規定了工程總承包項目的分包。工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業。僅具有設計資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業務依法分包給具有相應施工資質的企業。僅具有施工資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業務依法分包給具有相應設計資質的企業。第（十）條規定了工程總承包項目嚴禁轉包和違法分包。工程總承包企業應當加強對分包的管理，不得將工程總承包項目轉包，也不得將工程總承包項目中設計和施工業務一并或者分別分包給其他單位。工程總承包企業自行實施設計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設計業務分包給其他單位。工程總承包企業自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結構的施工業務分包給其他單位。依據住建部該意見，EPC總承包單位在不具備施工資質時將工程施工主體進行分包合法有效。但該意見效力層級為行政機關的工作文件，甚至算不上部門規章，在《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》有上述規定時，其關于工程主體分包的合法性受到質疑。

（四）《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》

該辦法第十條規定，工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。該規定對于EPC總承包單位的資質要求更加嚴格，要求同時具備設計和施工資質或組成聯合體，我們認為該辦法似乎是禁止將工程主體進行轉包，否則就不會作上述要求。但該辦法的適用范圍為房屋建筑和市政基礎設施項目，無法適用于整個建設工程范圍。 

二、總承包合同約定對分包合同有效性的影響 

不可否認的是，EPC總承包合同與傳統的施工總承包不管從歷史演進、承包模式等方面存在明顯區別，但又不否認是，司法實踐大多法院套用或參照施工總承包合同的規定，對EPC總承包合同分包的效力進行認定。鑒于目前我國法律對EPC總承包合同中工程主體分包有效性的規定缺失，有觀點認為在沒有法律規定的情形下，充分尊重建設單位及合同約定，根據總承包合同的約定進行認定。

如果 EPC 總承包合同中明確約定了總承包單位可以將工程主體全部或部分分包給特定的分包單位，且分包單位具有相應資質，經過建設單位認可，此時總承包單位按照合同約定進行的主體分包行為通常是有效的。當總承包合同對工程主體部分的分包未作出明確規定時，一般不允許總承包單位擅自將工程主體部分進行分包。因為工程主體結構的施工涉及到工程的關鍵質量和安全問題，法律法規傾向于要求總承包單位自行承擔這部分工作，以確保其能夠對工程建設的全過程進行有效的控制和管理。如果總承包單位在合同未明確授權的情況下進行主體分包，這種行為可能會被認定為違反合同約定和法律法規，從而導致分包行為無效。上述觀點與我國現行法律認定合同效力的規定存在嚴重沖突，合同效力的認定不以當事人意志而改變，僅以法律和行政法規作為判斷依據。  

三、司法案例裁判

山東一建建設有限公司與山東電力工程咨詢院有限公司建設工程合同糾紛案件在實踐中較具代表性。2009年，山東電力咨詢院與業主簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程EPC工程總承包合同》。2010年5月，山東電力咨詢院就新疆哈密大南湖電廠一期工程部分工程進行招標，山東一建投標并中標。2010年5月29日，山東電力咨詢院作為發包方，山東一建作為承包方，簽訂《新疆哈密大南湖電廠一期2×300MW工程廠前區食堂活動中心、招待所、公寓主體土建工程施工合同》，后雙方因項目結算產生爭議。

山東一建認為，山東電力咨詢院將施工的主體分包構成違法分包，合同應當無效。山東電力咨詢院認為，其與業主之間的合同屬于EPC總承包合同。山東電力咨詢院所從事的是工程的全部勘察、設計、設備和材料采購、建筑安裝工程施工、項目管理、設備建造、調試、驗收、培訓性能質量保證、工程質量保修等全部工程總承包義務，因而山東電力咨詢院是工程總承包方，而非施工總承包方。作為工程總承包方，有權將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，即便是將施工主體分包也是合法合規，不應將“工程總承包”與“施工總承包”混同。

一審法院認為，山東電力咨詢院雖具有工程總承包資質，但涉案工程中的地基基礎工程和主體工程不屬于可以分包的工程范圍，山東電力咨詢院將該部分工程發包給山東一建施工，違反了法律的禁止性規定，合同應當無效。二審法院認為，本案中的工程總承包單位具有工程設計綜合甲級資質，可從事資質證書許可范圍內相應的建設工程總承包業務。工程總承包單位接受業主委托，總承包案涉工程全部勘測、設計、設備材料采購、施工、工程質量保修等服務，有權就部分工程進行分包，且該分包經過了建設單位的同意。因此，本案中的工程總承包單位將施工主體進行分包，符合法律規定，是合法的分包關系。

另外，（2019）豫民申5894號案件中，河南高院認為，（一）關于中機公司和鄭建工公司分包合同的性質和效力。確定該合同性質和效力的基礎是中機公司和中益公司之間《EPC總承包合同》的性質和效力。根據該《EPC總承包合同》第一條工程概況中關于工程范圍的約定，該合同為建造總承包工程（EPC），包括設計、制造、采購、建設與施工、安裝等所有工作；另根據第十條約定，總承包人在本工程的建筑及安裝施工主要分包要經過發包方認可。根據上述約定內容顯示，該《EPC總承包合同》的性質應為工程總承包，而非施工總承包。二審法院認為中機公司將建筑工程主體結構和土建工程分包給鄭建工公司，違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第一款的規定，屬于違法分包。本院認為，從前述兩個法律條款的內容看，對總承包人和承包人、建筑工程總承包和施工總承包均進行了明確區分，對于建設工程主體結構的分包限制僅及于施工總承包人和承包人，截至目前，并沒有對建筑工程總承包人分包建設工程主體結構的禁止性規定。……因此，中機公司作為工程總承包方，經發包方中益公司對鄭建工公司單位資質審查報審同意后，將土建工程進行分包，涉案的總包和分包合同均應合法有效。原審法院關于涉案合同效力的認定錯誤，中機公司的該申請再審理由有法律依據和事實依據，本院予以采信。中機公司申請再審主張違約金和賠償金的請求與合同效力問題密切相關，可在再審時一并審查確定。

四、律師意見

近幾年，國務院、住建部持續推動工程總承包模式的落地與發展，出臺了系列規定。現有的法律、法規、均沒有禁止工程總承包方承包后將工程主體進行分包。相反當僅有設計資質的工程總承包單位中標項目后，如不將施工全部分包或者施工主體進行分包，因沒有施工資質反而屬于超越資質承攬工程的違法違規行為，對于工程質量更加沒有保證。《中華人民共和國建筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的違法分包，均是指施工總承包單位將施工主體進行分包，如果將“施工總承包”或“施工總承包單位”擴大解釋為“工程總承包”或“工程總承包單位”，顯然有違立法本意。

另外值得注意的是《中華人民共和國民法典》第七百九十一條的規定，“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。　　禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”其中分別規定了“總承包人”“施工承包人”“承包人”，只對“承包人”作了禁止規定，對“總承包人”未做禁止。如EPC總承包單位將工程主體分包無效，將導致工程總承包業務只能由同時具備設計和施工資質的企業或聯合體進行承包，不符合工程總承包的特點、發展歷史和發展趨勢，混淆了工程總承包和施工總承包的概念。尤其是在當下同時具備設計和施工總承包資質的企業相對較少，上述認定不利于總承包模式的推廣和市場化的競爭。我們認為在當下發展階段，不宜否認分包合同效力。