由于建設工程中多存在轉包、違法分包等現象，故實務中實際施工人作為原告起訴總包、發包單位的案件數量也持續增加，那么實際施工人如何能在訴訟中占據有利局面，尤其是在其與發包無簽訂書面合同、無結算、發包人不認可的情形下，如何通過舉證才能最大程度的實現其權利呢？本文主要通過司法實務案例就實際施工人如何就實際施工人身份、施工范圍、工程量、工程質量等方面進行分析，對實際施工人維權時減少敗訴風險提出了些許建議以供參考。

一、實際施工人未有效舉證的實務案例

在訴訟程序中，很多實際施工人可能會盲目自信，認為自己實際進行了施工，就一定能勝訴，故在實際施工的過程中既未收集能證明施工的證據，法庭上也未做到充分舉證，故承擔敗訴的風險。

1.實務裁判案例

（一）實際施工人未能就其實際施工的具體范圍、工程量以及工程質量等相關事實完成舉證責任的，承擔敗訴風險。

遼寧省高院（2021）遼民申2908號，鞍山市中院 （2019）遼03民終2925號裁判要旨：依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規定,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明,但法律另有規定的除外? 在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果? 本案中,因所在地段進行重新規劃,涉案的鞍山千山熱島玉溫泉別墅工程8#樓建設工程,在未竣工的情況下就已經被拆除,上訴人主張其對該工程進行了施工,要求被上訴人給付其相應的工程款? 根據上述司法解釋的規定,上訴人就其完成施工的具體范圍、工程量以及工程質量等相關事實,應當承擔舉證證明責任? 但本案訴訟過程中,對上訴人提供的工程報驗審核單、施工圖、簽證單、混凝土供貨單、照片等證據,被上訴人均不予認可? 本院經審查認為,該組證據的真實性及與本案的關聯性均無法認定,在涉案工程已經被拆除,又缺乏進行司法鑒定的相關資料的情況下,上訴人所主張的事實亦無法通過司法鑒定的方式予以認定,上訴人依法應當承擔舉證不能的不利后果,原審判決駁回其訴訟請求,適用法律正確,本院予以維持?

（二）實際施工人未能證明自身身份，承擔敗訴風險。

四川省綿陽市中級人民法院(2021）川07民終1212號裁判要旨：陳家國所舉證據可證實其參與了案涉工程，但案涉工程的承包人系劉堯明，劉堯明與陳家國關于劉堯明未參與案涉工程、案涉工程系陳家國獨立完成的辯解與本案查明的事實不一致，本院不予采信。陳家國所舉證據不能達到證實其為案涉工程實際施工人的證明目的。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”規定，陳家國以實際施工人身份向被上訴人主張權利，應當對其實際施工人身份予以證實，其所舉證據不能證實其事實主張，應承擔不利的法律后果，其上訴請求本院不予支持。

二、實際施工人舉證充分的實務案例

在司法實踐中，盡管實際施工人在維權時往往會面臨諸多困難，但這并不意味著他們一定會維權失敗。通常來說，成功維權的案例主要呈現出兩大類情況：其一，倘若雙方已經對工程量進行了結算，那么實際施工人憑借著雙方結算的相關材料去提起訴訟，所面臨的敗訴風險相對來說是比較小的；其二，如果實際施工人能夠拿出足夠充分的證據，用以證明自己身為實際施工人的身份、所負責的工程范圍以及具體的工程量等實際情況，在此種情形之下，實際施工人成功維權的概率同樣是比較大的。

1.裁判案例

（2020）最高法民終449號案生效裁判認為，……其三，2016年2月28日至7月1日期間的8份《工作聯系單》證明置業公司沒有按時提供甲供材料。無論雙方協商變更材料供應方式為甲供是何原因，某置業

（一）實際施工人提供了參與工程全部施工過程的證據，其以實際施工人主張權利獲法院支持。

青海省西寧市中級人民法院 （2023）青01民終3200號裁判要旨：玉萬公司中標后,與方益公司簽訂了《建設工程勞務分包合同》,將部分勞務分包給方益公司,合同總價款為800000元,方益公司已按約完工,玉萬公司支付了750000元勞務費? 玉萬公司又將案涉工程中的土建部分分包給了李某某,雙方未簽訂書面協議,但均認可口頭約定的分包部分項目的工程價款為1000000元? 李某某(甲方)分包了土建工程后,在2021年10月23日與陳某某(乙方)簽訂了《包工包料合同》,合同約定的工程范圍及內容為工程量清單內的所有土建工程、含檢測管等,合同中約定的乙方派駐本工程的負責人、安全施工負責人為韓某1? 韓某1主張陳某某將此部分工程又分包給了其,雙方是口頭協商,沒有簽訂書面協議? 韓某1主張其為實際施工人,就此提交了現場施工照片、施工記錄、購買材料的發票、轉款憑證及收條,以證實其參與了天橋工程的全部施工過程,為該項目購買了各類材料、支付了勞務工資等? 同時提供了2022年6月26日韓某1與陳某某的通話記錄,陳某某稱:“我的意思是,70萬你全部拿上,你單子湊個整數,過去人家就給你轉了,超了的話人家一毛錢都不給你,你把老姚這些的工資都給掉,再我們沒啥好算的? 你咋聽不明白我的話,你湊夠錢數70萬,他把錢轉給你就行了,再算那個干啥? 再沒啥可算的啊,這個活是你一個人干完的,我也一分錢不要,你把70萬拿上去就行了,有啥好算的啊? ”通過電話錄音,可以證實陳某某認可承包的工程是韓某1完成的,只是韓某1要求據實結算,陳某某認為應按其與李某某簽訂的《包工包料合同》包死價700000元結算? 實際施工人是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工,完成工程建設的施工人,韓某1符合實際施工人的上述條件,其投入了資金、材料、人力進行工程施工,雖然在陳某某與李某某簽訂的《包工包料合同》中約定韓某1為陳某某派駐本工程的負責人、安全施工負責人,但陳某某沒有證據證實在實際施工過程中,韓某1僅是其委派在工地負責的人員,通過雙方的通話記錄可以證實韓某1并非是陳某某雇傭的人員,而是其將工程又轉包給了韓某1,韓某1是實際施工人? 綜上,原判認定韓某1為本案實際施工人正確,應予維持?

（二）實際施工人提交的證據已形成蓋然性證據鎖鏈，最終法院認定了其實際施工人身份。

新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院 （2022）新40民終330號裁判要旨：從曹某某持有的夏塔景區基礎電力會議紀要;工程聯系單、工程簽證單、工作聯系單、監理工程師聯系單原件;土方轉運測量、基礎設施建設項目手寫稿等載明的內容看,曹某某代表成蜀公司施工單位參加發包方、監理、其他施工方等單位召開的涉及工程調整、施工匯報、質量安全要求、工期進度、資料等施工內容的相關會議;簽收相關工作單,進行路邊道路標識牌拆除、道路清理、路面棄土清理、轉運、山石清理轉運測量施工、工作量核對等相關涉案工程的施工工作?綜上事實表明,在曹某某不是成蜀公司員工,也不是川疆公司員工情況下,曹某某實際實施了作為實際施工人的施工義務? 故一審判決認定曹某某提交的證據已形成蓋然性證據鎖鏈,并認定曹某某系涉案工程實際施工人,并無不當?

三、法律建議

借鑒以上敗訴與勝訴兩中類型案例的經驗，為了增加實際施工人維權成功的幾率，減少敗訴的風險，建議實際施工人在起訴前收集以下這幾大類證據后方決定起訴，主要有：

第一，注意收集施工過程中的己方實際施工的證據。

施工過程中應當注重收集合同簽訂類證據，如合同、協議、圖紙、招投標資料等（包含建筑企業資質等資質證明文件及說明）

證明實際施工人身份：（1）轉包、掛靠或者其他形式的與承接案涉工程施工相關的合同；（2）對案涉施工工程進行人工、機器設備、材料等投入相關的合同（包含支出憑證、采購單或承包方代付等已進行實際投入的證明材料）。

第二，施工過程中應當注重收集施工過程類證據。

證明工程施工進度（已完工工程量）已達到支付相應工程款的條件。具體為：（1）施工組織方案：施工日志、監理日志、施工進度表、會議紀要、工作聯系單、工程聯系單、往來函件等施工資料；（2）工程量：施工圖、竣工圖、工程量清單、變更簽證等；（3）工程項目交接：工程項目交接單、資料移交單、工程竣工驗收資料、工程照片及攝像資料（未竣工驗收、中途退場的工程）等。

第三，施工過程中應當注重收集工程結算類證據。

證明應付、已付、欠付工程款金額（包含發包方支付整體工程工程款進度情況）。具體為：（1）招投標文件、中標通知書、預（決）算報告、結算單、審計結論、工程決算審核定案單、鑒定報告等工程造價資料（包含發包方與總承包方整體工程結算材料）；（2）轉賬憑證、收據等已付款資料（包含發包方對總承包方支付情況或情況說明）；（3）人工、機器設備、材料等支出憑證；（4）工程罰款、水電費、發票、稅金、管理費等扣款憑證；（5）工程質量保修書、維修記錄、維修費票據等資料；（6）工程質量檢驗報告、工程質量修復方案、維修造價鑒定意見等資料。