在建設工程實務中，發、承包人雙方在簽訂的建設工程施工合同中，必然約定工程的范圍、工期、工程價款以及工程價款計算方式等關鍵性內容，但由于建設工程內容多、周期長以及建設過程中因客觀原因造成的工程量變化多的特點，在雙方履行合同過程中，因客觀原因造成的工程量增加的情形較為普遍，在此情形下，若雙方并未在施工合同中預選約定新增工程量的計價方式，則雙方對于新增工程量造價的確定通常會發生較大的分歧，本文就施工過程中新增工程量的造價確定結合司法實踐，作出以下討論。

一、“量”的確定

新增工程量造價的確定有兩個需要解決的問題，一是工程“量”的確定，二是工程量“價”的確定，關于量的確定方式，在實務中有大量的實踐案例。

（一）法律規定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第20條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”

（二）案例導入

（2019）最高法民終1754號：未簽證部分不應當計入工程造價。理由如下：未簽證部分主要涉及建設工程的隱蔽部分，部分施工內容輕工學院已經給予簽證。依據雙方在爭議產生后簽訂的合同專用條款第15.4條及已簽證的材料，對于變更、增加的工程量應當經過監理、項目管理、跟蹤審計、建設方簽字才為有效簽證。其次，該空白簽證的施工內容，從《監理日志》上反映鋼護套筒在會議上已經明確要求循環使用，損失應當系施工方自身原因而造成；帷幕注漿的工藝亦僅是做施工實驗（實驗部分產生費用建設方已給予簽證），并未同意使用該施工工藝。部分僅有施工方和監理單位簽字的簽證材料，輕工學院也根據實際情況予以認可，因此僅有施工方簽字的簽證，不應予以認可，且施工方也未能提供證據原件證明實際用量。

（2020）最高法民申1960號：關于二審對陸通公司主張的增加施工部分的工程量及工程款未予認定是否正確的問題。本案中，陸通公司與麗達公司就案涉工程價款均以合同約定工程造價予以結算，對于商品一條街附屬工程雙方口頭約定工程造價100萬元。陸通公司主張其在此之外另行施工了相關工程并據此主張相應工程價款，但其所提交工程量增加簽證單以及其自行制作的《旅游廣場未簽證部分》《農貿市場未簽證部分》，均沒有麗達公司的簽字或蓋章。而雙方在施工過程中存在增減工程量時，對此形成的工程量增加簽證單以及減少確認單上均有麗達公司工程代表的簽字，說明雙方在施工過程中存在增減工程量的情況時，是采取的雙方簽字確認的形式。根據以上事實，二審認定陸通公司不能證明上述工程量不包含在雙方合同約定的工程量中或口頭約定的增加工程量中，對陸通公司主張的增加施工部分的工程量及工程款未予認定，并無不當，本院予以維持。

（三）“量”確認方式

根據上述法律規定可知，在施工過程中產生新增工作量的，應以過程中雙方產生的相關“簽證”確定工程量，雙方未形成簽訂的，承包人應提供證據證明新增工程量發生的理由以及范圍。另外，在實踐中，若發生新增工程量，但雙方未形成簽證的，關于新增工程量是否計入工程造價，存在兩種觀點。

觀點一是：由于雙方未形成有效的簽證，且承包人不能向法庭提交相關證據證明新增工程量的發生原因系發包人要求或是因工程建設的客觀情形而產生，亦不能提供相應證據證明新增工程量實際發生、存在的，不應計入工程價款。

觀點二是：關于新增工程量，雖雙方并未形成有效簽證，但根據在案證據，可綜合判斷新增工程量發生原因的，應綜合認定工程量發生原因以確定相關工程量是否計入工程造價，另外，關于工程量的確定，亦因以在案證據綜合認定，可證明工程量實際發生的，應計入工程造價。

綜合上述法律規定及司法實踐案例，可看到在司法實踐中，各級法院實際對于雙方爭議的新增工程“量”的確定，大多采取了觀點二的處理，即尊重事實，依客觀情況綜合認定，該觀點也有利于實際處理訴訟各方的糾紛，減小社會矛盾，訴訟雙方也更能接受裁判結果，與立法理念較相符合。

二、“價”的確定

（一）法律規定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第19條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。”

第32條規定：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。”

（二）案例導入

（2021）最高法民終983號：關于公廁項目費用的問題。根據查明的事實可知，公廁項目由于屬于施工中增加的項目，合同沒有約定計價原則，冷犁、蔣佳文和黃軍亦自認沒有單獨舉示公廁項目實際產生的工程量的證據，從而導致該部分工程款無法計算，亦不能通過司法鑒定的方式進行確定。根據舉證責任分配原則，冷犁、蔣佳文和黃軍應承擔舉證不能的法律后果。冷犁、蔣佳文和黃軍舉示的（2015）渝一中法民終字第06788號判決僅能證實永存建筑公司與恒協公司通過訴訟方式辦理了結算，亦不能作為冷犁、蔣佳文和黃軍完成公廁項目造價的依據，該甩項金額亦不應計入案涉工程建筑安裝費。

（2021）最高法民再318號：院認為，案涉工程款的認定應采用《鑒定意見書》方案二，具體評判如下：

首先，本案合同外變更工程量價格的確定應當參照適用《建設工程施工合同》第一部分協議書的相關約定，而不應當參照適用《建設工程施工合同》第三部分專用條款的相關約定。經查明，凱和公司和交通運輸局簽訂的《建設工程施工合同》由合同協議書、通用合同條款、專用合同條款三部分組成，該合同因王國興掛靠凱和公司而無效，但關于工程價款的約定可予以參照。……雖然本案雙方約定的合同無效，但工程價款仍可參照約定的價格予以確定。雙方爭議合同外增加的機械破碎石方工程屬于變更工程量，其價格的確定應當參照合同第一部分協議書的相關約定。

（三）“價”的確定

根據上述法律規定可知，新增工程量“價”的確定，首先應以發、承包人雙方意思表示為準，在雙方可達成一致意見的情形下，應以雙方意見為準，但實踐中發、承包人雙方往往不能就“價”的計算達成一致意見，此時，根據法律規定，應參照政府定額計算。其次，我們也看到關于具體“價”的確定方式，應需承擔舉證責任的相對方向法院申請司法鑒定，通過鑒定的方式確定，經法庭釋明仍拒絕鑒定且根據在案證據不能確定工程造價的，應承擔舉證不能的責任。

綜合上述法律規定及司法實踐案例，可看到在司法實踐中，法院對于新增工程量“價”的確定，通常會以鑒定的方式進行確定，而在鑒定的過程中，鑒定機構通常會根據案件事實及客觀情況作出多種方案供法庭及當時人選擇。

三、法律分析

綜上，司法實踐中在發生新增工程量情形下，法院在審理過程中將主要從以下幾個方面按順序確定新增工程量是否計入工程造價以及確定造價：

1.在發、承包人雙方未就新增工程量形成有效簽證的情形下，首先應確定新增工程量的發生原因，判斷新增工程量是否取得發包人同意、是否發生設計變更所必然產生；

2.雙方不能就新增工程量協商一致，也不能由在案證據綜合認定的，通常由承包人向法庭提出司法鑒定申請，以此確定新增工程量的范圍及造價；

3.在鑒定機構介入后，一方面，由于發、承包人雙方通常就案涉主體工程簽訂有施工合同，施工合同中約定有工程造價的計算方式；另一方面，根據《建設工程司法解釋（一）》第19條的規定，雙方不能協商一致的，應以政府定額作為計算的依據。所以鑒定機構通常會作出兩種造價結果，第一種造價結果參照雙方簽訂的施工合同，第二種造價結果參照政府定額。而最終法院通常會以參照合同的造價結果確定新增工程造價。

本文也更認同參照合同計價的方式，首先政府定額通常來說實際高于市場價，而合同中關于價的約定則與市場實際價較為相符，采取該方式確定造價更符合公平原則；其次，雙方已實際履行了主體工程施工合同，以該方式確定造價實際也更符合雙方的實際意思表示；最后，就鑒定的實際效果來看，一方面，由于存在兩種鑒定結果，參照定額計價大多高于參照合同計價，以兩種方案中造價較低的結果確定工程造價，更容易得到發包人的認可；另一方面，

因雙方結算時發包人處于優勢地位，即使鑒定機構參照合同所做的造價也將大于雙方結算時的造價，以該方式確定工程造價也不會對承包人的利益造成損失。