一、吃透項目模式,做好模式選擇
好的項目需要吃透項目模式,做好模式選擇。
第一,項目模式屬于頂層設計,在項目實施之前應當做好籌劃,并審慎選擇;
第二,一旦選擇某種模式就需要嚴格按照該模式履行,應當嚴格審批以及招投標程序,不可任意;
第三,即使在項目運行過程中發生變化,也應當對前期項目予以確定結算,進而進行之后建設。所謂打掃屋子請客。
此處的關鍵在于,吃透新的項目模式,審慎處理模式之間的銜接。
二、防范項目移交風險
國有企業需要防范項目移交風險。
第一,尤其相對于國有企業來講,在項目實施之前一定需要簽訂書面合同,履行法定程序;
第二,項目移交過程中一定就前期項目履行范圍、工程量以及結算等進行確認,并進一步確定新的支付、結算主體,以免期后被動;
第三,針對以上此類業務,一方面需要深入分析各個階段、各個主體之間的法律關系;另一方面更要關注項目實際、抓大放小,進而解決問題。
實務中因為項目移交過程產生的矛盾和案件很多,而且大多關系復雜,不好處理。
三、關注合同審查,嚴防簽約風險
無論發包人和施工人都要關注合同審查,嚴防簽約風險
第一,簽約之初就合同價格形式,結算方法,施工范圍清晰約定,甚至就中途退場等結算問題也需要清晰約定;
第二,合同履行過程中若不按圖紙施工或者產生變更,需要各方及時就變更問題以及結算標準簽證確定,做到處處留痕;
第三,履約過程中在書面不能及時確認的情況下,應當就現場事實問題及時通過視頻、監理、溝通等形式確定。
此處的關鍵在于根據項目情況制定特別的約定,在地位不對等的情況下如何爭取最大的權益。
四、理性面對,及時解決
施工合同一旦陷入履約僵局,需要做好如下應對:
第一,鑒于建設項目之特殊性,一旦簽約各方都應當審慎履約,避免出現合同目的不能實現,出現不可調和之矛盾的情況;
第二,一旦發生不能繼續履約,應當理性依法處置,及時確認施工界面,已完工程量,已完成工程質量以及結算等問題,避免拖沓不決;
第三,在一方不配合的情況下,另一方需要主動作為,及時通過聘請相關機構做好證據收集、整理等工作;
第四,在合同履行過程中需要依法、依約履行,并常有訴訟思維,及時收集材料證據,以備不時之需。
此處的關鍵在于理性面對,及時解決問題,避免損失進一步擴大。
五、做好監理工作
發包人做好監理工作,是項目可控的關鍵
第一,發包人應當在監理合同、總包合同等文件中嚴格監理權限,以免損害自身權益;
第二,項目過程中,發包人應當嚴格監理管理,確保商務簽證必經發包人,重大技術簽證也需要發包人認可監理方可簽章;
第三,發包人作為項目業主,不能認為有監理即可不管理,應當保障項目過程管理,避免項目失控。
此處的關鍵在于掌握監理權力,且利用好監理職責。
六、做好籌劃,防止工程款倒掛
防止工程款倒掛,需要做到以下幾點:
第一,盡可能杜絕轉包以及非法分包問題,盡可能確保建設項目依法可控;
第二,在發生糾紛之后,及時就結算、訴訟及鑒定可能存在的風險研判籌劃,盡早解決,以免不可收拾;
第三,訴訟過程中要采取審慎的訴訟策略,根據訴訟發展也要適時調整,及時止損,避免項目失控的同時訴訟也失控。
就當下來講,掙錢的項目不多,賠錢的項目比比皆是,都是沒有做好籌劃的原因。
七、源頭治理,杜絕超付
杜絕工程款超付,需要做到以下幾點:
第一,項目過程中要嚴格履行進度確認并嚴守合同約定付款比例;
第二,在發包人或者其他部門施壓情況下,也不能突破預期結算價的合理底線,且要有效控制分包單位工程款支付,并與代付事實匹配;
第三,在出現超付之后需要及時解決問題,盡早回收,以免時間過長,回收不能;
第四,在未結算但預估實際超付的情況下,需要預判各種訴訟(結算、鑒定)風險,避免訴請超付不能,反而存在欠付。
工程款一旦超付就很難收回了,如果源頭治理做得好,杜絕超付還是很有辦法的。
八、防范風險全流程
防范合同無效風險,需要做到以下幾點:
第一,尤其國有企業應當嚴格招投標、審批程序,做到合法、合規;
第二,項目管理過程除精細化管理之外,還需要在各個階段對實際問題予以合法、合規分析,及時妥善解決矛盾問題;
第三,其結算過程中,應當嚴格結算程序,詳查法律文件,分析合同效力以及后果,避免應少付但多付,不付而付,應付不付的問題。
要注意風險的防范是全流程的,不可顧此失彼,更不可輕此薄彼。
九、做好訴訟籌劃,防范風險
訴訟籌劃,是項目風險防范的決勝局
第一,訴訟主體的選擇。
這需要考慮法律關系、事實關系、證據關系、資金支付關系、履行支付能力、證據收集等因素。選擇好主體,很多問題迎刃而解,選擇不好主體,即使訴訟在精細化,方向不對,都徒勞無益。
第二,訴訟標的的選擇。
訴訟之目的即在于法院支持其主張,而訴訟請求更需要著重籌劃,包括主要訴請的高低,利息的主張,窩工損失的主張,質量損失的主張等,還包括實與虛的關系,主與次的關系等等。
第三,證據鑒材選擇。
建工訴訟證據不再多,但應當在多中選擇,也不再復雜,而應當在復雜中清晰思路。鑒材提交更是如此,凡訴請皆有支撐,凡支撐皆有證據。
第四,鑒定審慎選擇。
司法鑒定之于建工案件,猶如結算之于工程款支付,極其重要,很多案件鑒定結果即裁判結果。訴訟之時需要對鑒定與否、鑒定方式、鑒定路徑、鑒定周期、鑒定啟動等做好籌劃安排,可以這么說,大部分案件鑒定可控,才能使得案件可控。
第五,考慮對立統一。
凡糾紛必有矛盾,凡矛盾必有統一。訴訟過程既是矛盾激化的過程,也是對立趨于統一的過程。尤其建工案件,尤其多個主體事實復雜關系交錯的案件,更需要注意處理獨立與統一的關系,如此事半功倍,水到渠成。
第六,系統考慮訴訟問題。
就項目來講,訴訟是項目發展的一個階段,就訴訟來講,項目是其基礎條件,也是訴訟事實以及證據的基礎,所以訴訟過程中要考慮項目實施問題,項目實施過程中要預防糾紛的發生和確保糾紛有力解決。
尤其建工案件,一個項目衍生三、四個案件很是普遍,如何將每個案件的處理進行有序整合,互為影響,也是極其重要的籌劃。