建工行業(yè)基于其行業(yè)特點以及實務(wù)現(xiàn)象，存在很多實務(wù)操作風(fēng)險，更需要全流程的一個風(fēng)險防范，我們基于日常對建工案件的處理以及對建工行業(yè)的了解，就部分實務(wù)中易發(fā)、復(fù)雜以及較高風(fēng)險的具體問題提出建議，期望對實務(wù)操作具有指導(dǎo)價值，爭取至少做到100個問題對應(yīng)100個建議。
十八、工程結(jié)算一定要關(guān)注以下幾個方面，避免爭議不斷。
第一，全面性。工程結(jié)算盡可能囊括各部分需要結(jié)算內(nèi)容，避免遺留，包括但不限于已完工程量、簽證、變更、質(zhì)量問題等；
第二，確定性。工程結(jié)算內(nèi)容以及措辭盡可能確定無誤，盡可能防止期后確定、暫定、暫估等字眼，防止引發(fā)爭議；
第三，唯一性。就同一項目、同一工程量不要作出多種結(jié)算結(jié)果，防止矛盾，進(jìn)而產(chǎn)生爭議；
第四，支撐性。結(jié)算要防止一張紙結(jié)算，最好做到有依據(jù)、有分項，有理有據(jù)；
第五，形式完備。結(jié)算工作基于其重要性，就其形式、簽章、簽字、頁碼、附件等需要格外小心，避免因為形式問題形成爭議。
結(jié)算的關(guān)鍵在于根據(jù)固有立場，進(jìn)行結(jié)算引導(dǎo)籌劃并落地，根據(jù)切身利益作合理安排。
十九、施工過程中關(guān)注未完工程量，避免工程量爭議。
實務(wù)中因為施工過程工程量問題產(chǎn)生爭議較多，需要格外重視。
第一，就發(fā)包單位來講，若存在未完工程量或者減量則需要及時與施工單位書面確認(rèn)，越早確認(rèn)越好，避免結(jié)算過程扯皮；
另一方面發(fā)包單位需要關(guān)注項目中A應(yīng)施工而未施工由B施工的內(nèi)容、工程量以及過程材料。
第二，就總包或者施工單位來講，就減量或者未完工程量也要及時固定，防止因小問題影響結(jié)算甚至回款進(jìn)度；
第三，各個主體實際都需要掌握減量或者部分內(nèi)容未施工的原因以及可能的造價、損失，進(jìn)而做好索賠以及反索賠的準(zhǔn)備。
二十、工程案件做不到以下幾點，大概率被駁回訴請。
第一，關(guān)注實際施工工程量。防止沒有證據(jù)證明工程量的情況發(fā)生；
第二，關(guān)注轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系。防止認(rèn)定責(zé)任主體；
第三，關(guān)注訴的合并。名為材料、勞務(wù)實為轉(zhuǎn)包的一定合并起訴，防止分別認(rèn)定，項目虧損；
第四，關(guān)注訴的拆分。不同法律關(guān)系、不同施工項目的案件能拆分最好，有利于查清事實，規(guī)避風(fēng)險；
這里的關(guān)鍵在于：通過訴訟的準(zhǔn)備和籌劃解決項目缺陷，通過訴訟的合并以及拆分達(dá)到訴訟的目的。
二十一、建工訴訟處理過程關(guān)注鑒定的以下方面，可能有幾百甚至上千萬的價值。
第一，鑒定與否。探討和研究鑒定與否，綜合考量鑒定以及鑒定各個方面的利弊；
第二，鑒定提起。鑒定由誰提，關(guān)注鑒定的方向以及落地，是鑒定可控的關(guān)鍵；
第三，鑒定的方法。同樣的工程量，不同的鑒定方法差之千萬，未完工程量鑒定就是很好的例子；
第四，鑒定的鑒材。很多工程案件鑒定比法律重要，由此類推，鑒材比舉證重要；
第五，鑒定的答辯。就自我立場，做好鑒定的引導(dǎo)，越早越好，大有裨益；
第六，鑒定機構(gòu)的選擇。了解鑒定機構(gòu)的實力、能力以及特長，進(jìn)而選擇更專業(yè)的機構(gòu)；
第七，鑒定的現(xiàn)場勘查。關(guān)注現(xiàn)場勘查，利用現(xiàn)場解決庭審解決不了的量、價的問題；
第八，鑒定的溝通。及時通過溝通、鑒材提交、詢問等解決問題；
第九，鑒定的異議。專業(yè)意見與法律意見并重，針對性解決問題，整體性的、具體的提出意見；
第十，鑒定對抗鑒定。針對某些鑒定問題，如發(fā)現(xiàn)端倪，宜在程序中盡早提出，避免過期失權(quán)。
總之，如果關(guān)照不好工程案件的鑒定工作，案件大概率不會有預(yù)期的好結(jié)果。
二十二、實際施工人起訴案件中總包單位的風(fēng)險
第一，工程量認(rèn)定風(fēng)險。防止第三方工程量或者其他工程量被認(rèn)定；
第二，工程造價風(fēng)險。防止按照超出或等于總包與甲方結(jié)算金額確定工程款金額；
第三，工程質(zhì)量風(fēng)險。防止工程款未拿到需要承擔(dān)違約責(zé)任及質(zhì)量責(zé)任的情況發(fā)生；
第四，管理費風(fēng)險。防止管理費條款認(rèn)定無效又訴訟不力的情況下不支持管理費；
第五，工程款超付風(fēng)險。防止已付、代付不被認(rèn)定，導(dǎo)致工程款超付倒掛；
第六，多重起訴風(fēng)險。防止實際施工人案件與下游合同分包起訴交叉，但不能協(xié)同，導(dǎo)致多次矛盾裁判；
第七，行政處罰風(fēng)險。法庭認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包事實移交行政機構(gòu)，被行政處罰。
實際案件中實際施工人法律規(guī)定下，總包單位風(fēng)險眾多，需要根據(jù)具體情況調(diào)整規(guī)避。
二十三、實際施工人案件中發(fā)包單位風(fēng)險
第一，工程款超付風(fēng)險。工程款已付、代付等不能被認(rèn)定，或付款主體非實際施工主體。實務(wù)中存在“假作真時真亦假”的情況，為規(guī)避監(jiān)管簽訂虛假合同，實際付款，但不能被認(rèn)可；
第二，工程造價認(rèn)定過高風(fēng)險。原則上講，實際施工人訴請造價不能超過發(fā)包人與總包之間的結(jié)算價，但基于各方面原因，包括起訴先后、鑒定方式、訴訟能力等，實際施工人造價超過以上結(jié)算價的大有案在；
第三，工程質(zhì)量風(fēng)險。基于實際情況以及實際施工人員施工能力，此類項目質(zhì)量問題頻發(fā)，但一旦支付工程款后再難以主張工程質(zhì)量責(zé)任以及賠償?shù)轿唬?/p>
第四，行政處罰風(fēng)險。實務(wù)中在發(fā)包人明知掛靠的情形下，如果法庭認(rèn)定，發(fā)包人則同樣面臨被行政處罰的風(fēng)險。
此類案件看似發(fā)包人風(fēng)險較小，無非就是工程款收款主體的問題，但是實務(wù)案件審理發(fā)包人承擔(dān)大量損失的不少。
二十四、為什么工程司法案件處處違法，行政處罰卻查不到？
一方面，轉(zhuǎn)包、掛靠以及違法分包極為隱蔽，各方主體在行政管理中一旦被查，則都面臨被行政處罰風(fēng)險。故在行政處罰過程中各方利益一致，所以各方會互相掩護(hù)，行政機關(guān)難以查明及認(rèn)定違法；
另一方面，工程案件司法審判過程各方因為工程款支付、工程款金額、工程款主體等鬧得不可開交，且在掛靠、轉(zhuǎn)包以及違法分包下面臨著各種不同的價值認(rèn)定，此過程各方一般會揭露違法事實，且基于裁判需要法院也會查明認(rèn)定違法事實。
由此可知，只要借助司法審判查明認(rèn)定工程違法行為，并移交行政機關(guān)依法處罰，既能解決實務(wù)中行政處罰查證難問題，還能最大可能杜絕建筑市場違法行為。
