一、前言

建設(shè)工程施工合同是承包人交付質(zhì)量合格的工程，發(fā)包人支付工程款的合同。故建設(shè)工程的質(zhì)量是合同能否順利履行、工程款能付支付的關(guān)鍵因素。在工程建設(shè)流程中，衡量工程質(zhì)量是否合格的標(biāo)志是建設(shè)工程是否竣工驗(yàn)收，當(dāng)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收時工程主體發(fā)生滅失，承包方是否有權(quán)向發(fā)包方主張工程款，發(fā)包方是否有權(quán)要求承包方承擔(dān)質(zhì)量違約責(zé)任，因工程價款標(biāo)的大、質(zhì)量責(zé)任重，非常容易產(chǎn)生爭議。本文就團(tuán)隊代理了一起案件，試做分析。

二、案情簡介

2017年8月16日，A公司與B公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定城區(qū)黑臭水體整治工程相關(guān)事宜，合同明確約定價格形式為可調(diào)價格合同，工程合同價為1830 萬元，A公司承擔(dān)按月支付進(jìn)度款的義務(wù)。工程竣工驗(yàn)收合格、工程結(jié)算經(jīng)審定后付至結(jié)算價款的 97%，預(yù)留 3%作為質(zhì)保金，缺陷責(zé)任期滿后三個月內(nèi)付清。工程于2017年6月開工建設(shè)，2017年12月完工。2018年6月國家環(huán)保督察組督查時就該項目建設(shè)提出整改意見，隨即進(jìn)行了整改。7至8月因降雨導(dǎo)致工程被水全部沖毀。后在2018年11月，建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、勘查單位就工程現(xiàn)狀進(jìn)行驗(yàn)收，出具了竣工驗(yàn)收證書。2021年B公司編制完成結(jié)算，報審結(jié)算價為 2776.84 萬元，當(dāng)月月底監(jiān)理單位完成結(jié)算審核，審核價為 2379.81 萬元。后B公司起訴要求A公司支付剩余工程款9158100元。

本案是一起典型的建設(shè)工程質(zhì)量與價款爭議關(guān)聯(lián)的案件，核心在于案涉工程水毀之前的質(zhì)量是否合格。

三、工程主體滅失后，竣工驗(yàn)收能否視為工程合格

如前所述，衡量工程質(zhì)量是否合格的標(biāo)志是建設(shè)工程是否竣工驗(yàn)收。上述案涉項目中，雖然存在五方竣工驗(yàn)收行為，且確實(shí)出具了《工程竣工驗(yàn)收證書》。然在工程主體已經(jīng)毀損后，能否對工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收，或者說在工程主體已經(jīng)毀損后進(jìn)行驗(yàn)收能否產(chǎn)生工程質(zhì)量合格的效力，值得討論。

我們認(rèn)為，工程驗(yàn)收因涉及工程質(zhì)量安全從而與社會公共利益關(guān)聯(lián)，受國家行政強(qiáng)制監(jiān)督，必須符合法律規(guī)定。《建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定》第十六條規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（國標(biāo)）規(guī)定，驗(yàn)收是“建筑工程質(zhì)量在施工單位自行檢查合格的基礎(chǔ)上，由工程質(zhì)量驗(yàn)收責(zé)任方組織，工程建設(shè)相關(guān)單位參加，對檢驗(yàn)批、分項、分部、單位工程及其隱蔽工程的質(zhì)量進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)，對技術(shù)文件進(jìn)行審核，并根據(jù)設(shè)計文件和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)以書面形式對工程質(zhì)量是否達(dá)到合格作出確認(rèn)”。還規(guī)定“工程的觀感質(zhì)量應(yīng)由驗(yàn)收人員現(xiàn)場檢查，并應(yīng)共同確認(rèn)。”由此可知，建設(shè)工程驗(yàn)收是必須進(jìn)行現(xiàn)場踏勘、隨機(jī)抽檢，通過抽檢情況、現(xiàn)場觀感質(zhì)量比對施工圖等技術(shù)文件，從而判定工程質(zhì)量是否合格。在工程已經(jīng)被水沖毀的情形下，驗(yàn)收時根本無法進(jìn)行抽檢，也無法對工程質(zhì)量進(jìn)行觀感質(zhì)量判斷，更無法比對設(shè)計圖，即水毀后根本不具備驗(yàn)收條件。在不具備驗(yàn)收條件下出具的工程竣工驗(yàn)收報告，屬于違規(guī)驗(yàn)收，并不能代表工程質(zhì)量合格。

當(dāng)然，建設(shè)工程質(zhì)量的驗(yàn)收還存在過程性的驗(yàn)收，如檢驗(yàn)批、分部分項工程、隱蔽工程的驗(yàn)收，即使工程最終未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但能證明過程中已經(jīng)全部驗(yàn)收合格的，亦可證明工程質(zhì)量問題。本案代理中為查明案件事實(shí)，我們代理A公司時追加了監(jiān)理單位、設(shè)計單位作為第三人。審理中監(jiān)理單位及B公司均不能提供證據(jù)證明項目中過程性驗(yàn)收合格。據(jù)此可以認(rèn)為，從工程建設(shè)的流程和環(huán)節(jié)中無法反映案涉項目的質(zhì)量已經(jīng)合格。從訴訟舉證上B公司也未能完成證明工程質(zhì)量合格的舉證責(zé)任。

四、工程主體未移交的風(fēng)險分擔(dān)

AB公司在簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定，自發(fā)包人向承包人移交施工現(xiàn)場之日起，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管工程及工程相關(guān)的材料、工程設(shè)備，直到頒發(fā)工程接受證書之日止。因案涉項目水毀時未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，則工程顯然無法達(dá)到移交的條件，按照合同約定此時工程主體滅失的法律風(fēng)險在于B公司。案涉項目被水沖毀之前未驗(yàn)收，工程由B公司負(fù)責(zé)照管，依約工程實(shí)體被水毀損的風(fēng)險應(yīng)由其承擔(dān)。另外盡管《民法典》在建設(shè)工程施工合同和承攬合同中均未規(guī)定移交前的風(fēng)險分擔(dān)原則，但《民法典》規(guī)定“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”《民法典》第六百零四條規(guī)定 ，“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”建設(shè)工程施工合同顯然屬于有償合同，依據(jù)民法典規(guī)定工程交付前毀損、滅失的風(fēng)險應(yīng)該由承包人承擔(dān)。

五、工程主體已使用能否視為工程質(zhì)量合格，免除質(zhì)量責(zé)任

如果本案工程在水毀之前已經(jīng)移交使用或者擅自使用，則B公司是否還應(yīng)該承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。我們認(rèn)為無論是正式移交或是擅自使用，均不影響B(tài)公司承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。原因在于，最高院司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，即使發(fā)包人擅自使用的，承包人仍應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。舉重以明輕，未經(jīng)驗(yàn)收前正式移交的，承包人也應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。本案中，工程主體全部被水沖毀，并非簡單的質(zhì)量瑕疵或缺陷，無法修補(bǔ)，而是整個工程的主體結(jié)構(gòu)和非主體結(jié)構(gòu)均滅失，顯然不能以使用為由免除工程質(zhì)量責(zé)任。另外實(shí)踐中，部分建設(shè)工程邊建設(shè)邊使用非常普遍，部分工程未驗(yàn)收前的使用存在合理性、緊迫性、經(jīng)濟(jì)性，如以未驗(yàn)收使用為由免除全部質(zhì)量責(zé)任，不利于施工方對工程質(zhì)量的管控，成為完全脫責(zé)的合法事由，不利于建筑市場的良性發(fā)展。

六、本案的裁判

很遺憾的是本案一審法院支持了B公司主張剩余工程款的訴請。裁判的主要理由在于，工程竣工驗(yàn)收證書已證明案涉工程完成了驗(yàn)收，監(jiān)理陳述B公司按圖進(jìn)行了施工，A公司無法證明質(zhì)量與水毀之間存在因果關(guān)系。竣工驗(yàn)收能否代表質(zhì)量合格前文進(jìn)行了詳細(xì)論述，關(guān)于按圖施工即能代表工程質(zhì)量合格的意見，顯然缺乏合理性，按圖施工僅是工程質(zhì)量合格的之一因素，工程質(zhì)量還依賴于采購的工程材料是否合格，施工技術(shù)及工藝是否滿足要求；再者監(jiān)理陳述按圖施工并無證據(jù)證支撐，且監(jiān)理與本案存在利害關(guān)系，因?yàn)槿绻こ藤|(zhì)量不合格，監(jiān)理亦難辭其咎。最后建設(shè)工程質(zhì)量合格的責(zé)任顯然不在于發(fā)包人A公司，而在于施工方，一審法院錯誤地將舉證責(zé)任倒置，裁判理由也無說服力。

更為遺憾的是，因種種原因A公司未上訴。但本案實(shí)然的裁判并非代表應(yīng)該如此裁判，就本案爭議糾紛，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收前已經(jīng)毀損，如施工方無法證明在整個施工過程中已進(jìn)行分部分項驗(yàn)收，對工程質(zhì)量應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。又因?yàn)楣こ虦缡o法對質(zhì)量進(jìn)行鑒定，基于公平原則，也應(yīng)該按照過錯分配責(zé)任比例，將全部責(zé)任歸于A公司，確有不妥。