一、違法分包的法律規定

《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》中對違法分包的概念做了明確，即第11條規定的：“違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”根據該規定可知，在承包單位違反法律規定，將承包的工程分包給其它單位或個人的，分包合同無效。

《民法典》791條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

二、違法分包的具體情形

1.將工程分包給個人。

《民法典》791條規定，禁止承包將工程分包給不具備相應資質的單位，而根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第8條規定，禁止個人承攬分包工程業務。因此，因個人不具備承攬分包工程的資質，所以根據法律規定，將工程分包給個人屬于違法分包行為。

【實踐案例】（2019）川民申1895號：本院經審查認為，佳成公司的項目部將其承包的工程以內部承包的形式分包給個人李平洪，李平洪又將其工程的部分勞務以內部承包的形式轉包給沒有勞務作業資質的羅太洪，依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承擔工程”之規定，佳成公司的項目部與李平洪簽訂的《工程內部班組承包合同》、李平洪與羅太洪簽訂的《工程內部班組承包合同》均為無效合同。

2.將工程分包給無相應資質的單位

根據《民法典》791條的規定，承包人不得將工程分包給不具備相應資質條件的單位。對于該條中不具備相應資質的范圍，包括未依法取得相應的資質、超越資質承攬工程、掛靠有資質的其它公司、或相應資質超過有效期間的，均屬于《民法典》791條規定的“不具備相應資質”，屬于違法分包行為。

【實踐案例】（2020）湘民申1170號：創高公司將涉案工程分包給無資質的歐水剛施工，本身存在過錯，……故原審判決，結合案件的實際情況及各方當事人的過錯程度，認定歐水剛承擔返工的主要責任，創高公司承擔返工的次要責任，并判令歐水剛對64740元返工費承擔60％的責任比例，創高公司對64740元返工費承擔40％的責任比例，處理并無不當。

3.承包人未經發包人同意，將工程部分工作分包的。

《民法典》791條規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。”《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，若發、承包雙方在施工合同中未約定，承包人分包前又未經過發包人同意的，屬于違法分包。因此，若承包人未經發包人同意，即將自己承包的部分工作分包，則屬于違法分包行為。

【實踐案例】（2016）粵民申7795號：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”本案中，騰源公司與德萊公司簽訂《倫教整治分包合同》，約定將騰源公司承包的建設工程項目總體分包給德萊公司負責實施，該約定違反了上述法律的規定，二審法院認定《倫教整治分包合同》無效并無不當。騰源公司主張《倫教整治分包合同》合法有效依據不足。

4.承包人將主體結構工程分包的

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條、《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，承包人將工程的主體結構分包的屬于違法分包。（鋼結構工程除外）；《建筑法》第29條規定，施工總承包的，建設工程主體工程的施工必須由承包人完成。因此，承包人如將所承包的工程主體結構部分分包的，屬于違法分包。而該情形的關鍵，則是如何準確認定“工程主體工程”，根據《建筑工程施工質量統一驗收標準》（編號GB50300-2013）附錄B的內容，建設工程主體結構包括：混凝土結構、砌體結構、鋼結構（除外）、鋼管混凝土結構、型鋼混凝土結構、鋁合金結構、木結構等。若承包人將上述施工內容進行分包，則屬于違法分包情形。

【實踐案例】（2020）遼民終93號：本案中，金億建筑公司具備與總承包單位營口電建公司簽訂的分包合同中約定的土建工程施工資質，故不屬于《建設工程質量管理條例》第二款第一項規定的情形。國網營口公司和營口電建公司簽訂的《輸變電工程施工合同》中專用合同條款4.3.1條規定承包人可以根據工程實際，按照國家和國家電網公司有關規定允許范圍進行分包，同時，國網營口公司作為總發包單位，在庭審中明確陳述并未禁止第三人營口電建公司對外分包，因此不屬于《建設工程質量管理條例》第二款第二項規定的情形。

5.專業分包單位將非勞務作業分包的

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條規定，專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的，屬于違法分包。

【實踐案例】（2021）新民終30號：本院認為，EPC總承包是工程總承包模式的一種，并非可以代替發包人或工程建設單位的概念。江蘇電建三公司作為案涉工程Ⅰ標段-＃1、2機組建筑安裝及公用系統建設工程施工部分分包人，又將分包工程中的部分工程再次分包給十一冶建設公司，屬于違法分包。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。據此，江蘇電建三公司與十一冶建設公司簽訂的三份《施工分承包合同》應屬無效合同。

6.專業分包承包人實際計取材料款、機械設備等費用的

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12規定，專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的屬于違法分包。

【實踐案例】（2020）寧民申886號：雙方簽訂的《勞務承包合同》附表一勞務工作量、價格清單表中約定周轉料例如腳手架、扣件、模板、木方、塔吊或者其他施工用機械等上辰德鑫公司自行承擔，費用已包含在勞務單價中。根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十二條的規定專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的，屬于違法分包。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，案涉《勞務承包合同》無效。原審法院認定中鐵二公司構成違法分包、《勞務承包合同》無效具有事實和法律依據。

三、違法分包的法律后果

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》明確，對于違法分包單位，依據《建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規定進行處罰。根據《建筑法》第六十七條的規定，對于分包單位的違法分包情形，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。根據《建設工程質量管理條例》第六十二條的規定，可對分包單位以及施工單位處以相應比例的罰款。