一、案例導入

       2010年12月28日，康爾公司作為發包人，華鼎公司作為承包人，雙方簽訂《建設工程施工合同》一份，工程內容寧海隔水洋村村留地A、B地塊工程所有建筑及地下室的土建、安裝工程；開工日期：2010年12月28日，竣工日期：2012年1月8日，合同工期總日歷天數680天；工程質量標準：一次性驗收合格。通用條款13.1約定：因以下原因造成工期延誤，經工程師確認，工期相應順延：（1）發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。通用條款13.2約定：承包人在13.1款情況發生后14天內，就順延的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。

       后雙方因工程結算產生爭議，康爾公司起訴主張華鼎公司支付工期違約金，華鼎公司抗辯認為工期延誤的原因是征地拆遷、村民阻撓施工、康爾公司設計變更、指定材料供應不及時、指定分包項目未完成、未按約返還資信押金、未按約支付工程進度款、資金鏈出現了重大問題等。

經法院查明，華鼎公司未在約定期限內、以約定形式和程序提出工期順延申請。

本案中的爭議之一，即在于華鼎公司未在合同約定期限內提出工期順延申請，是否產生逾期索賠失權的后果。

二、施工合同中未明確約定逾期簽證失去索賠權利

       實踐中，當事人通常會在建設工程施工合同中約定工期順延的簽證程序。如住建部2017版《建設工程施工合同》（示范文本）19.1“承包人的索賠”約定，“根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和

（或）延長工期的權利；（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；（4）在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。”

       盡管示范文本中有如此約定，但客觀事實是目前建筑市場中發包人仍然處于優勢地位，當承包人滿足工期順延條件及時向發包人和監理進行申請，如發包人或監理人惡意阻卻、拒不配合，則不利于維護承包人的利益。故實踐中傾向性認為，即使建設工程施工合同中明確約定的工期順延的時限及程序，但沒有明確約定逾期簽證失權的內容，只要承包人有證據證明曾向發包人或監理人主張過工期順延且順延事實成立的，工期應當予以順延。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十條第一款也規定，“ 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。”

三、施工合同中明確約定逾期簽證失去索賠權利

       當雙方當事人在建設工程施工合同中明確約定逾期簽證失去索賠權利，且施工過程中發生了承包人可以順延工期的正當事由，但承包人未按約定提出工期索賠申請，此時則涉及堅持實體正義還是遵從合同約定程序規則的價值判斷。如果堅持實體正義，則即使承包人未按約定程序提出索賠，但確實存在可以索賠的事實，承包人依然可以主張工期索賠，反之亦然。對此《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十條第二款規定，“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”可見司法解釋完全尊重了雙方當事人的意思自治，力圖倒逼承包人全面增強簽證意識。此外司法解釋還規定了兩種逾期失權的例外情形，一是發包人在承包人逾期提出簽證申請后仍然同意順延工期，二是承包人以不可抗力、意外事件等作為合理抗辯。

       上述案例中，雙方并沒有在建設工程施工合同中明確約定，承包人未在14天之內就順延的工期以書面形式向工程師提出報告則失去工期順延的權利。故最高院認為，“華鼎公司作為案涉工程承包人，在2014年3月29日的會議中明確提出由于康爾公司原因導致工期延誤四個月并要求康爾公司在五天內回復，但康爾公司并未回應，亦未作出解釋。同時，鑒定報告特別說明欄載明，康爾公司存在施工方案未能及時確認、多次變更施工圖紙、出具了許多工程技術變更聯系單以及工程款未能及時到位，對施工工期有一定影響等，原審判決基于以上情況，采納鑒定報告扣除四個月工期的意見，并無不當。”

四、律師建議

       對于承包人而言，與索賠相關的事項轉瞬即逝且不易固定，也很難再進行還原，但能否向發包人索賠關乎承包人切身利益。且目前部分地方高院在實體公正與合同約定的程序正義之間傾向于后者，如浙江省高院規定，“發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。”廣東省高院也堅持這種觀點。上述規定對承包人的合同履行能力、工期簽證提出了更高的要求。故承包人應嚴格把關審查合同，并嚴格按照合同約定的工期順延申請程序履行。