委托代建工程主要適用于非經營性的政府投資項目，委托代建的委托方也主要是行政單位，委托具有資質、經驗的開發企業代為開發各類工程，代建企業主要負責整個工程項目的管理，但不承包工程費用，目的就是通過代建單位的專業化水平的管理來保障工程的可實施性、可利用性。但由于現有法律法規對代建工程沒有明確規定，導致司法實踐中對委托代建的法律性質無法認定，從而直接導致工程款支付主體責任無法認定，故本文就此問題作以分析。
一、委托代建合同法律性質
由于現行法律并未明確規定委托代建合同的法律性質，而實務中針對該性質具有多種認識，現將實務中存在的三種主流觀點進行分析。
民事委托合同關系。
（2017）最高法民申5199號案中最高院認為：一二九團是涉案工程的委托人（建設方），農業港公司系受托人（代建單位），一二九團與農業港公司之間系委托代建合同關系。最高院(2020)最高法民終848號案中，也認為“神華公司與龍潤公司簽訂委托代建協議，神華公司系委托方，龍潤公司系代建方，龍潤公司作為代建方，將委托人信息披露給五冶公司，按照《中華人民共和國合同法》第403條的規定，五冶公司可以選擇代建方或者委托方作為相對人主張其權利”。
2.房地產開發經營合同。
最高法院(2021)最高法民申1212號一案中，認為“案涉合同具有房地產開發經營的性質，不同于一般的委托合同，如果允許蠶業站任意解除合同將影響整個案涉項目的交易秩序和安全，二審判決認為本案不適用原《中華人民共和國合同法》第419條的規定，并無不當”，在（2019）最高法民申5821號案、（2021）最高法民申3230號案中，最高人民法院持相同觀點。在《民事案由規定》中，委托代建合同作為四級案由被歸入房地產開發經營合同糾紛一類中，而非委托合同糾紛一類中也表明同樣觀點。
3.行政管理關系。
主張此觀點的主要以廣東省為主。廣東省高級人民法院（2014）粵高法民終字第18號案件中，認為“龍崗交通局和某公司簽訂的《總承包協議》雖為委托代建合同，但與合同法規定的委托合同有重大區別。首先，國家在非經營性政府投資項目中推行代建制, 目的是使代建單位作為項目建設期法人，全權負責項目建設全過程的組織管理，通過專業化項目管理形式達到有效規范政府和部門的行為，控制項目投資規模、風險。其次，涉案工程屬于行政強制規定必須進行委托代建的工程，龍崗交通局作為委托人不能決定是否進行委托施工，也不能依據合同法委托合同的規定隨時解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。”
4.性質分析
通過上述最高院和各地高院對代建合同的性質分析，多數傾向于第一種觀點。如果代建合同為民事委托合同關系，則依據《民法典》第925條規定，只要第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間代理關系的，該合同將直接約束委托人和第三人。故應用在委托代建合同中，如果施工方在簽訂施工合同時知曉建設單位與代建單位之間存在委托代建關系時，代建合同將直接約束建設單位和施工方，由此委托方（建設單方）應當承擔支付工程款的責任。但是結合其他兩個觀點，委托代建合同畢竟與一般的民事委托合同不同，不能簡單的將兩者劃等號。委托代建合同中包含了雙方諸多的權利義務，若單一的將其定性為委托合同，不僅不能明確雙方的權利義務，反而打破了二者的平衡，直接將第三人的追索權簡單、直接引導至委托方，造成代建單位與建設單位的權責不清，極大的加重委托方的責任。總之，不能單一看委托代建合同的性質，結合案件事實和客觀情況，綜合認定責任主體，不可因某一性質定性來斷定責任主體。
二、委托代建工程款支付的責任主體
1.委托代建合同和建設工程施工合同雖未明確約定由誰支付工程款，但依據合同相對性原則，代建單位對外獨立承擔付款責任。
最高院（2019）最高法民申5821號民事裁定書中認為，委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，在工程委托代建合同中，由代建單位對外獨立承擔法律責任，興慶區住建局無需對涉案蔣清萬的工程款承擔付款責任的認定并無不當。最高院（2019）最高法民申2154號民事裁定書中認為，本案是典型的建設工程施工合同糾紛，至于建筑研究院與自治區政府和自治區總工會是否構成代建關系，是否有權追索工程款，建筑研究院可通過另案訴訟尋求救濟。原判決依照合同相對性原則，不同意建筑研究院追加訴訟主體的請求，并無不當，建筑研究院此項理由缺乏法律依據，本院不予支持。”
依據上述最高院案例分析可知，部分裁判觀點認為委托代建合同和建設工程施工合同屬于不同的法律關系，且各自約定的權利義務明確，此時，依據合同相對性及獨立法律關系原則確定責任承擔方，較為合理。
2.在委托方（建設單位）與代建單位共同以發包人的名義與施工單位簽訂建設工程施工合同時，委托人與代建單位共同承擔責任。
最高院（2019）最高法民申3890號民事裁定書中認為，中城建安徽公司、淮南城投、淮南政務中心均以發包人的身份與中城投六局簽訂《建設工程施工合同》。……《建設工程施工合同》并未約定淮南城投、淮南政務中心無需向承包人承擔付款義務或者淮南城投向中城建安徽公司支付代建費之后即可免除其在《建設工程施工合同》項下的支付工程款義務。依合同相對性原則,淮南城投、淮南政務中心在《建設工程施工合同》項下的支付工程款義務與淮南城投在《投資代建合同》項下的支付代建費的義務是相互獨立的合同義務。
由此可知，委托方承擔責任的前提之一是委托方以發包人的身份與施工單位簽訂了施工合同，且依據合同相對性原則，代建單位也不能當然免除其付款責任，故委托方與代建單位共同承擔支付工程款的責任。
3.委托代建合同為特殊的民事委托合同關系下，承包方可自由選擇向代建單位或委托人主張工程款。
河北省高院（2020）冀民申6998號民事裁定書中認為，邯鄲市公路辦系接受南水北調中線局的委托與衡水路橋公司簽訂了涉案工程的建設工程施工合同。南水北調中線局與邯鄲市公路辦雙方具有委托與受托的性質和法律關系。……故南水北調中線局作為委托方，應對涉案主體工程工程設計、質量、安全、進度、籌資和資金使用負總責。另外，因南水北調中線局與邯鄲市公路辦雙方具有委托法律關系，而衡水路橋公司選擇委托方中線局承擔民事責任，不要求受托方邯鄲市公路辦承擔責任，該請求屬于衡水路橋公司的選擇，不違反法律規定，該請求應予支持。”
三、結語
由于現行法律法規對委托代建合同沒有明確的規定，導致實務中委托代建工程模式下工程款支付主體責任不清晰等問題發生，通過最高院的案例分析可知，當委托方（建設單位）沒有以發包人的名義與施工單位簽訂施工合同時，依據合同相對性原則，法院會傾向于認定由代建單位承擔責任。若委托人同時也是發包人時，則會與施工單位共同承擔責任。因此在實務中，無論是委托方還是代建單位，均應當注意在委托代建合同和建設工程合同中明確規定各自的權利義務，尤其要明確約定由誰向施工單位或實際施工人承擔支付工程款的義務，明確權責，避免糾紛。
