一、實務中造成多份施工合同并存的原因

實務中，造成多份施工合同并存的原因主要有五種。

       一是為規避行政管制。《招標投標法》第43條規定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”；第55條規定“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”。實務中，對某些必須進行招標的項目，發包方擬發包給某一施工單位進行施工，但若進行真正的招投標則具有不可控性，因此就出現了發包方在招標前即已先確定施工單位并與之簽訂施工合同，再走過場般的進行招標程序后簽訂另一份施工合同備案，以規避政府對施工的監管，此即業界所稱的“先定后招”。

       二是為規避招標投標確定的備案合同。《招標投標法》第46條第1款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”然而，發包人為了控制成本、提高利潤，往往利用其優勢地位，在簽訂中標合同時變更招投標文件中已經確定的實質性內容，甚至直接在中標合同之外另行簽署一份內容完全不同的用于實際履行的合同，同時簽訂投標文件中確定的合同備案，形成“黑白合同”。

       三是出于預留指定分包與辦理施工許可證的需要。《建筑法》第7條規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。在我國對有關建筑工程實行施工許可證制度，有利于保證開工建設的工程符合法定條件，在開工后能夠順利進行；同時也便于有關行政主管部門全面掌握和了解其管轄范圍內有關建筑工程的數量、規模、施工隊伍等基本情況，及時對各個建筑工程依法進行監督和指導，保證建筑活動依法進行。辦理施工許可證的條件之一即是已經確定建筑施工企業，提交建設工程總承包合同。而有的建設方為控制成本、控制質量或由于各種關系，意圖對工程項目中的個別分部分項或專業工程進行指定分包，此種情況下，可能會出現建設單位與同一總承包單位簽訂的兩份施工合同，一份施工合同約定的工程范圍去除擬指定分包部分，另一份是包含全部工程范圍。前者用于實際履行，后者只用于備案辦理施工許可證使用。

       四是因工程設計變更、工期延誤等客觀原因。因工程設計變更、工期延誤等客觀原因，發包人與承包人亦有可能在原合同外再行簽署補充協議或現場簽證單等變更工程價款、工期等內容。

       五是因其他原因導致中標的備案合同和存檔備案的合同同時存在。實務中，有的發包人將中標的建設工程施工合同報建設行政主管部門備案后，又出于其他原因，將內容不同的建設工程施工合同報當地城市建設檔案館存檔備案。

二、如何判斷工程價款結算依據

多份施工合同并存而當事人對結算依據有爭議的情況下，如何判斷工程價款結算依據，要區分情況對待。

       一是對必須招標的項目，以有效的中標合同為結算依據。對必須招標的項目，多份施工合同實質內容不一致時，應以有效的中標合同為準，其他變相降低工程價款的合同無效，此即“黑白合同”規則。《建設工程司法解釋二》第1條第1款規定，是對《建設工程司法解釋一》第21條中關于建設工程施工合同實質性內容的細化確定，簡言之即四部分（工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款），均系建設工程施工合同的核心條款。該條第2款，是關于另行簽訂合同變相降低工程價款如何處理的規定。實踐中，當事人為了規避《招標投標法》第46條，另行簽訂合同時并不直接變更中標合同價款，而是約定高價購買承建房屋、無償建設住房配套設施、直接讓利、向發包人捐贈財物等內容，這相當于通過另一方式變相降低了工程價款，仍應認定屬于背離有效中標合同實質性內容的情形，此時仍應按有效中標合同約定的工程價款進行結算。

       二是對非必須招標的項目，但通過合法有效的招投標程序發包的，仍以有效的中標合同為結算依據。《建設工程司法解釋二》第9條規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應當支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”簡言之，最高人民法院對此的態度是，即使不屬于必須招標的項目，一旦發包人按照招標程序對外發包工程，從維護公平、公正、公開的招標投標秩序角度出發，結算依據仍然以中標合同為準，任何背離其實質內容的其他協議都不能作為結算工程價款協議，除非客觀情況發生了在招投標時難以預見的變化。

       三是在招投標程序合法的情況下，其他背離合同實質內容而另行簽訂建設工程施工合同時，結算時仍須以招標文件、投標文件、中標通知書為依據。《建設工程司法解釋二》第10條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應當支持。”

       四是中標合同無效而其他合同有效的情況下，一般以其他有效合同作為結算依據。此主要針對非必須招標的項目，當事人通過招標投標程序發承包，但中標合同無效而當事人另行簽訂的施工合同有效的情形。

       五是多份合同均有效，但都不需要公示、不涉及其他主體的權益，則尊重當事人意思自治原則，按照實際履行的合同為結算依據。此主要針對非必須招標的項目，當事人也未經過招投標程序發承包而簽訂兩份以上其他有效合同的情形。

       六是多份施工合同均無效的情形下，以實際履行的合同為結算依據。《建設工程司法解釋二》第11條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定的，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”

       實踐中，此種情形最常見的即是“先定后招”現象。對于依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定的招投標程序之前，招標人即與投標人訂立了建設工程施工合同的，屬于招標人預先內定中標人的情形，違反了《招標投標法》第43條和第55條的規定，即使事后辦理了招投標手續，也應認定為中標無效，所訂立的建設工程施工合同亦應當認定為無效。在先定的合同和通過招投標訂立的合同均無效的情況下，參照雙方實際履行的合同確定工程結算價款，更符合當事人的真實意思表示，也更有利于建立誠信的建筑市場秩序。

三、結算依據確認規則

此問題一直為實踐中的難點，建議按照下列順序進行簡要記憶和理解。

（1）一份合同有效，一份合同無效，按照有效的合同結算。此針對必須招標的項目存在“陰陽合同”或“黑白合同”的情形和非必須招標的項目，當事人通過招投標程序發承包，但中標合同無效而當事人另行簽訂的施工合同有效的情形。

（2）兩份合同均有效，但其中一份經過了公示，就此產生公信力，則應按公示的合同進行結算。此針對非必須招標的項目但通過合法有效的招投標程序發承包，以招投標程序簽訂的施工合同為結算依據的情形。

（3）兩份合同均有效，但兩者都不需公示，不涉及其他主體的權益，則尊重當事人意思自治原則，按照實際履行的合同為結算依據。此針對非必須招標的項目，當事人也未經過招投標程序發承包而簽訂兩份以上有效合同的情形。

（4）兩份合同均無效，則地位平等，按照當事人實際履行的合同為結算依據。此主要針對必須招標項目，但當事人有“先定后招”行為導致先定合同、中標合同均無效的情形。

四、審判實踐對實際履行施工合同判斷

       在兩份施工合同并存、工程承發包雙方對結算依據有爭議的情況下，如果兩份施工合同均無效，或者兩份施工合同均有效但都未經過公示（招投標），應以實際履行的施工合同作為結算依據。因此，實踐中判斷當事人實際履行的哪份施工合同意義重大。但是，由于施工合同履行的長期性、多變更性、復雜性，判斷哪份是實際履行的施工合同也是審理建設工程施工合同糾紛的難點之一，實務中，首先，應先窮盡完審查手段，具體可從以下方面進行審查：

       一是施工范圍實際是按照哪份合同執行。

       二是預付款比例實際是按照哪份合同支付。

       三是進度款比例實際是按照哪份合同支付。

       四是結算程序、結算計價方式實際是按照哪份合同履行，特別是在承包方提交數份不同的結算報告時，第一次提交的結算報告是按照哪份合同制作。

       五是質保金的比例及返還期限實際是按照哪份合同預留。

       六是工期規定是按照哪份合同履行。

       七是施工過程中獎罰規定是按照哪份合同執行的。

       八是哪份施工合同中規定的工程項目部組成人員與現場情況更一致等。

       其次，通過上述方法仍不能確定的情況下，按照《建設工程司法解釋二》第11條的規定，推定最后簽訂的合同系實際履行的合同。《建設工程司法解釋二》第11條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”