“實(shí)際施工人”一詞最早出現(xiàn)在最高人民法院在2004年9月29日通過的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用問題的解釋》規(guī)定中，旨在保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益。現(xiàn)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱司法解釋（一））第四十三條對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，但是由于法律并未對(duì)實(shí)際施工人的概念作出明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中法院對(duì)實(shí)際施工人身份認(rèn)定不一，導(dǎo)致雙方爭(zhēng)論不休，故有效界定實(shí)際施工人有利于當(dāng)事人正確行使訴權(quán)，提高糾紛解決效率。
一、實(shí)際施工人的概念和范圍
2016年8月24日，最高人民法院在《關(guān)于合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)》中表述：“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等。
最高院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》認(rèn)為，實(shí)際施工人有以下三類：“一是轉(zhuǎn)包合同的承包人；二是違法分包合同的承包人；三是缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個(gè)人。”
但依據(jù)建工司法解釋（一）第43條規(guī)定可知，在該解釋下，能夠突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人主張權(quán)利的實(shí)際施工人只能是轉(zhuǎn)包和違法分包法律關(guān)系下的實(shí)際施工人，而不包括借用資質(zhì)關(guān)系下的實(shí)際施工人。故在此可對(duì)實(shí)際施工人理解為，實(shí)際施工人一般是指轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)關(guān)系下的單位或個(gè)人，但主張突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人主張權(quán)利的只能是轉(zhuǎn)包和違法分包下的實(shí)際施工人。
二、實(shí)際施工人的司法裁判認(rèn)定
（1）最高院（2021）最高法民申1860號(hào)裁判觀點(diǎn)：
判斷誰是真正的實(shí)際施工人須依據(jù)合同簽訂、費(fèi)用支付、施工資料等做出。中豪公司申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為其對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工和管理，何立功僅系其雇傭人員，并非案涉工程的實(shí)際施工人。經(jīng)審查，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對(duì)案涉工程實(shí)際施工的相關(guān)資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據(jù)上雖顯示該款項(xiàng)系中豪公司交納，但其并不持有交款票據(jù)的原件；同時(shí)其稱與何立功之間存在雇傭關(guān)系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關(guān)系的任何證據(jù)，據(jù)此中豪公司主張其對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工的證據(jù)不足。另一方面，何立功實(shí)際簽訂案涉合同及相關(guān)協(xié)議，與實(shí)踐公司進(jìn)行結(jié)算，施工過程中的款項(xiàng)往來均在實(shí)踐公司與何立功之間進(jìn)行。綜合上述情況，原判決認(rèn)定何立功為案涉工程的實(shí)際施工人，事實(shí)依據(jù)充分，并無不妥。中豪公司認(rèn)為何立功并非實(shí)際施工人的理由不能成立，本院不予支持。
（2）最高院（2021）最高法民申1676號(hào)裁判觀點(diǎn)：
判斷實(shí)際施工人應(yīng)從其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對(duì)施工工程的人工、機(jī)器設(shè)備、材料等投入物化為相應(yīng)成本，并最終承擔(dān)該成本等綜合因素確定。本案中，鄭財(cái)文提交了《施工項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)、管理責(zé)任承包合同》《項(xiàng)目安全生產(chǎn)目標(biāo)責(zé)任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實(shí)其為實(shí)際施工人。經(jīng)審查，鄭財(cái)文提交的證據(jù)僅能證明其與河南高速公司存在合同關(guān)系，并不能證明其在簽訂合同后，其就案涉工程自行組織施工、購(gòu)買材料、發(fā)放工人工資等事實(shí)，亦未提供證據(jù)證明其與河南高速公司之間關(guān)于案涉工程款的資金往來情況。本案案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現(xiàn)鄭財(cái)文的姓名，故一審認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實(shí)鄭財(cái)文系案涉工程的實(shí)際施工人，并無不當(dāng)，本院予以維持。
（3）（2021）最高法民申1156號(hào)裁判觀點(diǎn)：
判定實(shí)際施工人應(yīng)從其是否簽訂轉(zhuǎn)包合同、是否對(duì)施工工程投入資金等物化為相應(yīng)成本以及具有高度證明力的證人證言等綜合認(rèn)定。首先，玉蘭公司與金頤公司就曲沂社區(qū)綜合服務(wù)樓建設(shè)項(xiàng)目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，案涉工程的合同相對(duì)人為玉蘭公司與金頤公司。蔡淑峰主張其與金頤公司簽訂了書面的轉(zhuǎn)包合同，但未提交證據(jù)予以證實(shí)，蔡淑峰以其簽訂合同為由主張其系實(shí)際施工人依據(jù)不足；其次蔡淑峰主張其在案涉工程中投入資金43561336.38元，蔡淑峰主張其通過大量現(xiàn)金往來向案涉工程投入資金，但未提交充分證據(jù)予以證實(shí)，故一、二審法院認(rèn)為蔡淑峰僅以現(xiàn)有的250余萬元銀行轉(zhuǎn)賬證據(jù)證實(shí)其已經(jīng)投入資金完成了5000余萬元工程依據(jù)不足，符合本案客觀情況。最后，蔡淑峰在申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛑刑峤坏淖C人證言等證據(jù)未滿足“足以推翻原判決、裁定的”條件。綜上，蔡淑峰主張其為案涉全部工程的實(shí)際施工人證據(jù)不足，原審法院適用法律并無不當(dāng)，故對(duì)蔡淑峰再審申請(qǐng)不予支持。
三、實(shí)際施工人的一般認(rèn)定條件 ·
依據(jù)實(shí)際施工人的概念并結(jié)合上述最高院關(guān)于實(shí)際施工人認(rèn)定的建設(shè)工程施工合同糾紛判例，可以總結(jié)出實(shí)際施工人認(rèn)定的一般條件：
（1）實(shí)際履行承包義務(wù)的人；
（2）實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或名義上的合同關(guān)系；
（3）實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人（違法分包人）所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；
（4）實(shí)際施工人事實(shí)上以包工包料或者包工不包料等形式獨(dú)立完成了工程具體施工，對(duì)工程投入管理、技術(shù)、資金和施工；
（5）實(shí)際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動(dòng)人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。
四、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題 ·
1.在建設(shè)工程施工過程中，一個(gè)建設(shè)工程由多家施工隊(duì)完成，對(duì)于每一個(gè)參與施工的施工隊(duì)伍而言，其很容易提供例如租賃設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費(fèi)等證據(jù)用于證明其實(shí)際參與了施工，但并不能得出其中的某一個(gè)施工隊(duì)伍是全部工程的“實(shí)際施工人”。
2.注意區(qū)分實(shí)際施工人與承包人委派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目管理人。每個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目都有實(shí)際到場(chǎng)負(fù)責(zé)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或管理人，一般情況下，該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或管理人是由承包人委派或任命的，與承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。但是，也有可能存在“實(shí)際施工人”持有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的任命書、授權(quán)委托書的情況。此時(shí)，則需要查明持有任命書、授權(quán)委托書的該主體與承包人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。如果該主體與承包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，那么該主體的行為就是職務(wù)行為，其就不能被認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。否則，即使其持有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的任命書、授權(quán)委托書，但只是為了更方便的采購(gòu)材料及實(shí)際施工，那么該主體可以被認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。
3.具體從事作業(yè)活動(dòng)的班組和農(nóng)民工非實(shí)際施工人。“實(shí)際施工人”在具體的施工活動(dòng)中，會(huì)聘請(qǐng)大量的施工班組（鋼筋班組、水泥班組、混凝土班組等）及農(nóng)民工。施工班組及農(nóng)民工與“實(shí)際施工人”之間往往存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，其追索工資、勞務(wù)報(bào)酬或者勞務(wù)費(fèi)也往往按照合同相對(duì)性原則向“實(shí)際施工人”主張。
