建筑工程勞務分包是建筑工程建設的一種方式。在建設工程領域，勞務分包無論是分包給其他企業，還是分包給一般生活中常見的“包工頭”，因各種原因造成的建設工程分包勞務糾紛案件數量數不勝數，且建設工程糾紛涉及的內容和法律法規也非常廣泛，對于一些案件的處理相對并不容易。因此，有必要了解并能夠區分建設工程勞務分包及專業分包，以及實務中不同形式下勞務分包合同的效力分析，最后基于以上分析，對于此類風險提出建議。

一、勞務分包的概念

       在建設工程領域，總承包人將其承接的工程中屬于勞務分包部分轉由有專業施工資質的第三人完成，且該第三人不能將本應由其作業的內容再次交由其他人完成。

二、勞務分包與專業分包的區分

以最高院司法案例中的裁判觀點為基礎作以下區分：

       最高人民法院在（2018）最高法民再333號判決書中對二者的認定是：專業工程分包指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務分包指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，表現形式為包工不包料，俗稱“清包工”。本案中遠達公司與滿平公司簽訂《主體結構勞務合同》，依據滿平公司提交的《建筑企業資質證書》，其具備建筑行業勞務施工的資質，涉案工程的主材由遠達公司提供，滿平公司實行包人工、周轉設施材料、輔料、機具方式，系雙方當事人真實意思表示，合同不違反法律禁止性規定，合法有效。

據此，可以認為實踐中區分勞務分包和專業分包的關鍵點有以下三點：

1.分包主體的資質不同

       依據《建筑業勞務分包企業資質標準》規定，木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架搭設、模版、焊接、水暖電安裝、鈑金工程、架線工程，共計13個類別的工程作業可以進行勞務分包。也就是說，除此之外，其他工程的分包都不屬于勞務分包。

而專業分包包括橋梁工程、消防設施工程、公路交通工程專業承包等61種專業分包施工資質。

2. 分包主體的屬性不同

專業分包中分包的對象是分部分項的工程，系工程的一部分，因此在專業分包時，需經發包人同意。

而勞務分包的對象與工程本身無關，其分包的是施工勞務，與發包方沒有直接關聯，因此在勞務分包時，承包人無需經過發包人的同意。

3. 分包合同的標的不同

專業分包合同中的標的的表現形式為工程款性質，該工程款包括直接費、間接費用、稅金和利潤，表現形式主要為包工包料。

       而勞務分包因其分包的對象為勞務，故計取費用主要包括人工費和管理費等，表現形式主要表現為包工不包料。通常情況下，勞務作業分包人僅提供周轉設施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構成“包工包料”。

勞務分包合同的效力認定

1. 與不具有相應資質的企業簽訂的勞務分包合同是否當然無效。

       依據《建工司法解釋（一）》第5條，“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。”可知，不具有相應資質的勞務施工企業與承包人簽訂的勞務分包合同系無效合同。

       但是根據國務院的"放管服"改革，住房和城鄉建設部2016年4月批準在浙江、安徽、陜西三省開展建筑勞務用工制度改革試點，取消勞務資質辦理和資質準入；山東省也自2017年12月之后不再將勞務企業資質列入建筑市場監管事項。因此，在以上地區發生的勞務分包糾紛，若再嚴格依據《建筑法》和《民法典》第七百九十三條第三款“禁止承包人將工程發包給不具備相應資質條件的單位”的規定認定勞務分包合同無效，將有悖客觀事實。

因此，本文認為，對于將來發生的勞務分包合同糾紛案件，如果勞務分包企業不具有相應資質，勞務分包合同并不當然無效。

2. 以勞務分包的名義將工程進行專業分包的合同效力。

       依據《中華人民共和國民法典》第一百四十六條第一款的規定，訂立勞務分包合同系雙方的通謀虛假意思表示，該民事法律行為無效，因此雙方簽訂的勞務分包合同應屬無效。其次雙方隱藏的民事法律行為是肢解工程或分包專業工程，其效力應當依照《中華人民共和國民法典》第一百四十六條第二款、第七百九十三條的規定處理。

       最高人民法院（2016）最高法民申208號判決書認為，案涉合同為無效建設工程分包合同。首先，陳某福對案涉工程施工實行的是包工包料，而非單一的提供勞務；其次，《機械租賃協議》約定案涉施工設備是由云橋公司向陳某福租賃，租賃費由云橋公司承擔。但在云橋公司不能舉證證明已在勞務費之外，另行單獨支付上述設備租賃費的情形下，對其所謂案涉設備由云橋公司向陳某福租賃的主張，不予支持。進而將案涉合同認定為專業分包合同，且因分包人不具備資質而被認定為無效。

3. 以個人名義簽訂的勞務作業分包合同的效力。

       依據《中華人民共和國建筑法》第十二條、第十三條規定和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第八條規定，勞務作業承包人不得是自然人。因此以個人名義進行勞務分包并簽訂的勞務分包合同無效。

四、法律建議

1. 分包給有資質的企業。雖然部分地區已經施行取消勞務分包企業的作業資質，但是為預防風險發生，建議承包人在對外簽訂勞務分包合同時，要嚴格審查勞務分包企業的工商登記、注冊資本、經營范圍、及企業勞務作業的資質等情況，以免簽訂無效的勞務分包合同，產生不必要的勞務分包糾紛。

2. 定期考核。由于勞務分包單位相比較于建設單位、施工單位而言，勞務管理相對比較松散、人員變動幅度比較大，且勞務人員的素質相對不高，故建議承包方定期對勞務分包單位進行考核評價，同時注意加強勞務分包單位的監督管理。雙方簽訂合同時，應明確雙方權利和義務，作為工程責任主體，應依據合同，強調勞務分包單位在施工中的連帶責任，督促勞務分包單位履行合同。

3. 另行簽署租賃合同。根據前述內容的分析，可知司法審判認定勞務作業分包的關鍵點在于包工不包料，因此合同條款約定的內容不可突破勞務分包法定范圍，如同時存在一定數量的輔料、設備材料，可另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同予以補充，防范合同無效風險。因此，必要時可以在勞務合同之外，單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風險。