自最高院在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中首次提出實際施工人的概念，實際施工人的理論探索與實踐認定一直存在廣闊空間。目前我國法律中并沒有對實際施工人的概念及認定作出明確規(guī)定，故司法裁判中很難將相關(guān)事實直接涵射到法律規(guī)定的構(gòu)成要件中從而得出是否為實際施工人的結(jié)論。長久以來各級人民法院對于實際施工人的認定，一般根據(jù)與工程是否存在緊密關(guān)聯(lián)，是否組織施工，是否購買人材機等要素判斷。我們檢索了最高院近年來關(guān)于實際施工人的25件裁判案例，并對法院說理論證做簡單總結(jié)歸納為裁判規(guī)則，以期對認定實際施工人的案件代理有所幫助。

1.（2021）最高法民申5494號案件

裁判規(guī)則：與承包人簽訂工程價款結(jié)算協(xié)議，與發(fā)包人簽訂退場協(xié)議并明確其為工程款支付對象，可認定其為實際施工人。

       最高院裁判認為：“關(guān)于姚志祥為實際施工人的認定是否缺乏證據(jù)證明的問題?！督ㄔO(shè)工程施工合同》雖由蘇商公司與華泰公司簽訂，但姚志祥與蘇商公司于2017年4月16日簽訂的協(xié)議，確認華泰公司項目部姚志祥工程總造價為1.333億元的協(xié)議，協(xié)議尾部由姚志祥個人與蘇商公司共同簽字確認。姚志祥與蘇商公司簽訂的《退場補充協(xié)議》還約定，蘇商公司開發(fā)“蘇商總部園”項目，通過招投標，由華泰公司中標并交由華泰公司項目經(jīng)理姚志祥施工，該協(xié)議也是姚志祥個人在丙方處簽字。該協(xié)議中，明確余款的支付主體是蘇商公司，支付對象是姚志祥個人。故原審關(guān)于姚志祥為實際施工人的認定不缺乏證據(jù)證明。”

2.（2021）最高法民申7068號案件

裁判規(guī)則：承包人簽訂合同后未實際組織施工，他人提供與案涉工程有關(guān)的外包以及供貨合同、工程款及材料款的付款憑證，支付項目部技術(shù)人員、管理人員等工人工資的，可認定該他人為實際施工人。

      最高院裁判認為：“關(guān)于案涉實際施工人的認定問題。根據(jù)一、二審查明的事實，源泰公司雖與匯邦公司簽訂了相關(guān)施工合同，但并未實際組織施工，源泰公司提交的證據(jù)亦不足以證明原海亮系實際施工人之一；且原海亮對一審判決認定楊培濤系實際施工人，享有案涉未支付工程款亦未提出上訴。與之相應(yīng)，楊培濤提交了多份與案涉工程有關(guān)的外包以及供貨合同、工程款及材料款的付款憑證，并支付所組建的項目部技術(shù)人員、管理人員等工人工資，一、二審據(jù)此認定楊培濤系實際施工人并不缺乏依據(jù)?！?/p>

3.（2020）最高法民申309號案件

裁判規(guī)則：參與合同簽訂自己籌資、租用設(shè)備、組織施工，并掌握了相對完整的施工資料，實際收取案涉工程款的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“首先，張書廣等三人以工程項目負責(zé)人的身份分別在三份《勞務(wù)分包合同》上簽字，表明張書廣等三人參與了《勞務(wù)分包合同》的簽訂。其次，在案證據(jù)顯示，《勞務(wù)分包合同》簽訂后，張書廣等三人根據(jù)合同約定分別負責(zé)一段工程，并由其三人自己籌資、租用設(shè)備、組織施工，并掌握了相對完整的施工資料，案涉工程交工手續(xù)亦是由張書廣等三人簽署，表明張書廣等三人按照《勞務(wù)分包合同》對案涉工程進行了投資和實際施工?！僬撸瑥穆』竞徒鹜叩豆靖犊钋闆r來看，張書廣等三人實際收取了案涉工程的工程款。綜合上述事實，二審判決認定張書廣等三人系案涉工程的實際施工人，并無不當(dāng)?！?/p>

4.（2020）最高法民申3093號案件

裁判規(guī)則：工程主要設(shè)備由個人租賃，雇傭現(xiàn)場管理人員并支付工資，持有案涉工程相關(guān)資料原件，與發(fā)包人確認工程量并接受付款的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“張耀清為實際施工人，與中建六局和宇鑫鋒公司之間形成事實上的施工合同關(guān)系。涉案吹填工程的主要施工設(shè)備為船舶，工程現(xiàn)場開展作業(yè)的三艘船舶富元5號、中水電01號、春天號均由張耀清租賃，并由張耀清支付費用。張耀清提供的工程業(yè)務(wù)聯(lián)系單等資料顯示，張耀清、葉門根等工作人員負責(zé)現(xiàn)場施工。張耀清向現(xiàn)場管理人員支付了工資。葉門根亦出庭陳述其由張耀清雇傭，接受張耀清的指示，與中建六局或宇鑫鋒公司不存在隸屬關(guān)系。案涉工程施工的相關(guān)工程資料原件均保存在張耀清處，且東營港公司認可張耀清系案涉工程的實際施工人。宇鑫鋒公司與張耀清確認了工程量，并實際向張耀清支付了部分工程款。中建六局自認其與宇鑫鋒公司系合作施工。原判決認定張耀清為涉案工程的實際施工人、其履行了中建六局與東營港公司《合同協(xié)議書》約定的義務(wù)并經(jīng)中建六局或宇鑫鋒公司將施工成果交付給了東營港公司、張耀清與中建六局及宇鑫鋒公司之間形成事實上的施工合同關(guān)系具有事實依據(jù)。”

5.（2020）最高法民申5376號案件

裁判規(guī)則：僅有內(nèi)部授權(quán)但無書面施工協(xié)議，以項目經(jīng)理身份對接、發(fā)放民工工資、購買施工材料等行為系基于項目經(jīng)理的職務(wù)行為，不能認定實際施工人身份。

       最高院裁判認為：“首先，梅國軍主張其系借用被申請人資質(zhì)的實際施工人，但未能提供與被申請人簽訂的書面協(xié)議，宏疆西藏分公司雖授權(quán)梅國軍辦理工程質(zhì)保金、工程竣工驗收結(jié)算等事宜，并不足以證明梅國軍系借用資質(zhì)的實際施工人。與其相比較，第三人王文強與宏疆西藏分公司簽訂了書面的《工程項目管理協(xié)議》，宏疆西藏分公司向王文強支付了案涉項目大部分工程款，賬本和轉(zhuǎn)賬憑證均有王文強的簽字，而且賬目中有收王強彭波河工程款的字樣，表明了宏疆西藏分公司對王文強作為合同相對方以及實際施工人身份的認可。因梅國軍未提交充分證據(jù)證明其系借用資質(zhì)的實際施工人并否定王文強的實際施工人的身份，其主張不能成立。其次，梅國軍舉示的證據(jù)不足以證明其與王文強成立轉(zhuǎn)包關(guān)系。梅國軍舉示的證據(jù)顯示其參與案涉工程的身份系項目經(jīng)理，對案涉工程進行了日常管理，存在與被申請人對接、發(fā)放民工工資、購買施工材料等行為，但上述行為系基于項目經(jīng)理的職務(wù)行為亦具有合理性，梅國軍未提供其與王文強成立轉(zhuǎn)包關(guān)系的合同依據(jù)，故上述證據(jù)不足以證明梅國軍與王文強之間存在轉(zhuǎn)包關(guān)系……”

6.（2020）最高法民申126號案件

裁判規(guī)則：承包人承認他人實際施工事實并主張管理費的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“浩海吳忠分公司主張馬學(xué)貴并非案涉項目的實際施工人。對此，原審?fù)徶凶鳛榘干骓椖砍邪说男略陆ㄅd分公司已經(jīng)確認馬學(xué)貴實際負責(zé)案涉項目施工，并主張向馬學(xué)貴收取管理費。原審判決據(jù)此認定馬學(xué)貴為案涉項目的實際施工人符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款中所述的實際施工人的規(guī)定。浩海吳忠分公司與新月建興分公司之間的《建設(shè)工程施工安裝合同書》是否合法有效，并不影響馬學(xué)貴與新月建興分公司之間存在違法轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系的事實，也不影響馬學(xué)貴實際負責(zé)案涉項目施工的事實。因此并不能用以否定原審判決對于馬學(xué)貴作為案涉項目的實際施工人的認定?！?/p>

7.（2020）最高法民申176號案件

裁判規(guī)則：判斷建設(shè)工程的實際施工人應(yīng)視其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機器設(shè)備、材料等投入相應(yīng)物化成本，并最終承擔(dān)該成本等綜合因素確定。建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，普遍存在實際施工人以違法違規(guī)或者不規(guī)范的形式對外簽訂合同及付款的情形，致使實際施工人支出的款項無法準確查明。人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認定該事實存在。

      最高院裁判認為：“判斷建設(shè)工程的實際施工人應(yīng)視其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機器設(shè)備、材料等投入相應(yīng)物化成本，并最終承擔(dān)該成本等綜合因素確定?！瓘陌干婀こ痰膶嶋H支出情況看：在工程勞務(wù)方面，1707號判決查明，姚文廣以一建公司的名義與張東水簽訂了《建筑施工勞務(wù)分包合同》，將案涉工程的部分勞務(wù)分包給張東水，并與張東水作為勞務(wù)隊簽訂了結(jié)算單。在工程材料方面，姚文廣向供貨商中意混凝土公司支付混凝土款250760元，該款項在一建第九分公司與中意混凝土公司簽訂的《債務(wù)處理協(xié)議》中予以確認；姚文廣向供貨商筑巢物資公司支付100萬元，該款項在一建公司、一建第九分公司與筑巢物資公司簽訂的《調(diào)解協(xié)議》中予以確認。本案再審期間，姚文廣還提交了其與李良、蔡正剛2019年簽署的《結(jié)算協(xié)議書》，確認姚文廣尚欠的土石方款801680元。如姚文廣不是案涉工程的實際施工人，其無理由為案涉工程支付上述款項。

       值得注意的是，一、二審期間，姚文廣提供了案涉工程施工質(zhì)量全部驗收材料的原件以及案涉項目工程施工過程中所產(chǎn)生的工程聯(lián)系單、簽證單、工程預(yù)算表、水電費支付憑證，施工過程中需要的砂石、水泥磚、試驗費用支付憑證，機械臺班費用支付憑證等材料的原件……以上可為姚文廣為案涉工程的實際施工人提供佐證。

       建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，普遍存在實際施工人以違法違規(guī)或者不規(guī)范的形式對外簽訂合同及付款的情形，致使實際施工人支出的款項無法準確查明。……盡管姚文廣提交的關(guān)于案涉工程支出的款項的證據(jù)，無相關(guān)合同等證據(jù)進行印證，但其提供的證據(jù)證明力仍明顯大于一建公司、一建第九分公司提供的證據(jù)。……姚文廣系案涉工程實際施工人的事實具有高度蓋然性?！?/p>

8.（2019）最高法民再193號案件

裁判規(guī)則：承包人公司法定代表人認可掛靠施工事實，個人與發(fā)包人直接結(jié)算并收取發(fā)包人工程款的，可認定為實際施工人；個人與承包人之間簽訂《掛靠協(xié)議》，收取發(fā)包人工程款的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“原該公司法定代表人徐澤鵬曾作證稱，該工程是熊書林掛靠湘潭縣保溫防腐安裝公司、個人組織完成施工的，工程結(jié)算與湘潭縣保溫防腐安裝公司無關(guān)，直接由熊書林結(jié)算并收取工程款。四化建公司在工程結(jié)算過程中亦有直接向熊書林個人付款的行為。綜合上述情況，可以認定熊書林系借用湘潭縣保溫防腐安裝公司的資質(zhì)和名義從四化建公司承包工程，熊書林是涉案第一項、第三項工程的實際施工人。其他三項工程簽訂合同的是岳塘公司。雖然熊書林與岳塘公司之間有任命文件，但是根據(jù)熊書林與岳塘公司簽訂的《合同書》載明的內(nèi)容、岳塘公司的法定代表人劉建鐵在（2016）湘民終213號案中的當(dāng)庭陳述，以及熊書林提交的其與岳塘公司之間的掛靠協(xié)議，結(jié)合四化建公司在該三項工程結(jié)算過程中亦有直接向熊書林個人付款行為的事實，能夠認定熊書林也是借用岳塘公司的資質(zhì)和名義從四化建公司承包工程，熊書林是該三項涉案工程的實際施工人。雖然熊書林曾自稱與岳塘公司是內(nèi)部承包關(guān)系，但內(nèi)部承包只是其借用岳塘公司資質(zhì)和名義采取的形式，并不能因此否認熊書林掛靠岳塘公司承包工程的事實。熊書林借用湘潭縣保溫防腐安裝公司、岳塘公司的資質(zhì)和名義與四化建公司簽訂合同，熊書林系真正的締約人，是涉案建設(shè)工程施工合同真實的承包人?！?/p>

9.（2019）最高法民申786號案件

裁判規(guī)則：個人在發(fā)包人與承包人簽訂的合同中作為承包人代表人簽字，與案涉工程開始即存在關(guān)聯(lián)。并且以項目部名義作為與承包人平等的主體與發(fā)包人簽訂三方協(xié)議，認定與承包人存在掛靠關(guān)系，可認定為實際施工人。

      最高院裁判認為：“首先……徐嵐在新里程公司與商丘國基公司最早簽訂的案涉施工合同中均有簽字，表明徐嵐與本案工程一開始就具有一定的關(guān)聯(lián)性，對此新里程公司應(yīng)當(dāng)是明知且認可的。其次，從施工過程中形成的2011年12月16日三方簽訂的《協(xié)議》內(nèi)容來看，……將東山居住小區(qū)項目部（徐嵐）作為合同一方主體，直接表明東山小區(qū)項目部（徐嵐）與商丘國基公司之間應(yīng)為并列、平等關(guān)系，而非總分或者上下關(guān)系?！热皇瞧降汝P(guān)系，則可直接認定丙方雖名為東山居住小區(qū)項目部（徐嵐），其實際為徐嵐個人。徐嵐以個人名義參與約定，應(yīng)當(dāng)認定其與商丘國基公司存在掛靠關(guān)系。再次，正因徐嵐與商丘國基公司在案涉工程上的掛靠關(guān)系，這才能合理解釋新里程公司所述施工合同、補充協(xié)議、竣工驗收等均是以商丘國基公司名義進行。也才能合理解釋商丘國基公司在本案一審法院向其送達應(yīng)訴文書后，其既不派員應(yīng)訴，更不作為第三人主張案涉工程款。若真如新里程公司所述商丘國基公司才是案涉工程的承包人，則其應(yīng)當(dāng)享有工程款的請求權(quán)，在明知徐嵐以個人名義主張工程款時而不作出應(yīng)有反應(yīng)，明顯有違常理。”

10.（2019）最高法民申1078號案件

裁判規(guī)則：名義承包人并未實際履行其與發(fā)包人訂立的建設(shè)工程施工合同，而發(fā)包人與個人簽訂了建筑工程施工合同意向書，并實際支付個人工程款的，個人可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“三力公司提交了其與巨立公司簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》，及加蓋巨立公司西湯尚境項目部印鑒的《結(jié)構(gòu)工程勞務(wù)分包合同》《工程報驗申請表》等工程資料，用以證明方英儉不是適格的原告主體。但一審法院已向巨立公司核實，該公司并未參與案涉工程，即巨立公司并未實際履行其與三力公司訂立的建設(shè)工程施工合同。而三力公司與方英儉個人簽訂了建筑工程施工合同意向書，且三力公司在簽訂該意向書時明知方英儉沒有資質(zhì)需借用資質(zhì)，方英儉也實際組織了施工，三力公司向方英儉實際支付了工程款。綜合以上事實，可以認定方英儉是案涉工程的實際施工人，其有權(quán)向三力公司主張工程款?！?/p>

11.（2019）最高法民申1078號案件

裁判規(guī)則：盡管無書面協(xié)議，但既有證據(jù)及證人證言能證明接手工程進行施工，并接受支付的工程款的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“關(guān)于韓立興是否為實際施工人的問題。盡管韓立興與武漢一冶公司、泰潤公司無書面合同，但原審法院根據(jù)本案審理過程中的既有證據(jù)及證人證言，查明認定韓立興接手楊熙校未完成的工程接續(xù)施工，接受泰潤公司支付的工程款，將相關(guān)勞務(wù)工程分包給各承包班組等基本事實，從而得出韓立興作為實際施工人的結(jié)論，并無不當(dāng)。武漢一冶公司、泰潤公司主張韓立興為泰潤公司聘用人員，但舉證不充分，其所提交的2005年6月7日泰潤公司以唐山金豐工貿(mào)有限公司名義與韓立興簽訂的聘用協(xié)議并無其他證據(jù)佐證，不足以認定泰潤公司與韓立興之間存在事實上的聘用關(guān)系。……關(guān)于韓立興對該工程的實際出資問題，韓立興是否對工程實際出資并不是判斷韓立興是否為工程實際施工人的唯一標準……”

12.（2019）最高法民申4302號案件

裁判規(guī)則：對案涉工程已實際付出勞動，在協(xié)議訂立、組織施工和工程結(jié)算等方面，均產(chǎn)生了實質(zhì)性法律關(guān)系，且承包人未就案涉工程款向發(fā)包人主張權(quán)利的，可認定為實際施工人。

      最高院裁判認為：“根據(jù)原審法院查明的事實，2012年底，姚茂員單獨掛靠吉祥公司承接吉首市棚戶區(qū)改造工程，并簽訂了一系列協(xié)議；吉祥公司并未與姚茂員就案涉工程訂立轉(zhuǎn)包合同。無論是另案刑事判決中有關(guān)姚茂員系案涉工程實際施工人的認定，還是吉首住房保障中心直接將部分工程款撥付給姚茂員的行為，均表明本案當(dāng)事人知悉案涉工程是由姚茂員而非吉祥公司施工完成的。雖然姚茂員掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與吉首住房保障中心簽訂協(xié)議，但雙方圍繞案涉棚戶區(qū)改造工程，在協(xié)議訂立、組織施工和工程結(jié)算等方面，均產(chǎn)生了實質(zhì)性的法律關(guān)系。因此，原審法院根據(jù)姚茂員對案涉工程已實際付出勞動的事實，以及吉祥公司未就案涉工程款向發(fā)包人主張權(quán)利，也未與姚茂員結(jié)算的情況，認可姚茂員可直接向吉首住房保障中心請求支付工程余款的處理意見，符合案件實際情況，并無不當(dāng)?！词菇ㄔO(shè)工程施工合同無效，但案涉工程驗收合格，實際施工人仍可要求發(fā)包方按照結(jié)算條款支付工程款?！?/p>

13.（2019）最高法民申1299號案件

裁判規(guī)則：查明承包人繳納保證金，會議紀要加蓋承包人項目部專用章，項目部支付工亡賠償金，項目部對外簽訂購銷合同，不能支持認定其為實際施工人的主張。

       最高院裁判認為：“案涉工程300萬元保證金系以北城致遠公司名義交納；張啟海舉示的2012年4月26日《會議紀要》等資料加蓋北城致遠集團有限公司五建公司江城麗都工程項目部資料專用章；陳果生家屬出具的工亡賠償金《收條》亦載明今收到江城麗都工程項目部支付人民幣126萬元。張啟海主張，其在洪昌公司施工外，還實際組織了施工，并舉示了北城致遠公司五建公司江城麗都工程項目部用其資料專用章對外簽訂《頁巖磚購銷合同》等五份合同，但并未舉示證據(jù)證明上述采購合同實際履行。原審判決認定張啟海舉示證據(jù)不足以支持其系案涉工程實際施工人，并無不當(dāng)。”

14.（2019）最高法民申1001號案件

裁判規(guī)則：施工過程中提供施工設(shè)備、部分施工材料和全部勞務(wù)，在相關(guān)協(xié)議中代表甲方簽字，對施工班組進行監(jiān)督，可認定為實際施工人；施工班組應(yīng)為實際施工人組織的施工隊伍，并非實際施工人。

       最高院裁判認為：“首先……借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承包工程，《工程施工內(nèi)部承包合同》《補充協(xié)議》《協(xié)議書》應(yīng)認定為無效。其次，無論合同還是實際施工中楊九青、李應(yīng)華均應(yīng)認定為實際施工人。第一，根據(jù)《清包合同》的約定，陳其干將訴爭工程中的勞務(wù)全部轉(zhuǎn)包給楊九青、李應(yīng)華，由楊九青、李應(yīng)華負責(zé)提供施工設(shè)備、部分施工材料和全部勞務(wù)，陳其干本人并未實際組織施工。三建公司雖主張實際完成施工的系楊發(fā)良、寧懷春、周忠海、張克武、甑中勝等班組，但施工班組應(yīng)為實際施工人組織的施工隊伍，并非實際施工人。《鋼筋班合同》（與周忠海簽訂）《架子班合同》《木工承包協(xié)議》《鋼筋班合同》（與楊發(fā)良簽訂）中雖載明甲方為三建公司，但甲方簽字均由甲方委托人楊九青簽署。第二，寧懷春出具的《鄭重聲明》中楊九青作為監(jiān)督人簽字，可證明楊九青在施工過程中對施工班組的行為履行監(jiān)管職責(zé)。李光榮向李應(yīng)華、楊九青發(fā)送退場通知、2014年5月24日李應(yīng)華等作出的《承諾書》、陳其干與李應(yīng)華、楊九青確認工程量的行為以及向李應(yīng)華、楊九青支付工程款的行為均可相互印證，形成完整的證據(jù)鏈，二審法院據(jù)此認定李應(yīng)華、楊九青為訴爭工程的實際施工人并無不當(dāng)。”

15.（2021）最高法民再396號案件

裁判規(guī)則：完成了管理機構(gòu)設(shè)置，制定出臺了人事審批、費用報銷等管理辦法、任命管理人員、組織施工的單位，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“……現(xiàn)有證據(jù)可以證實高業(yè)公司是案涉工程的實際施工人。首先，根據(jù)查明的事實，案涉工程施工系管理中心組織施工，而相關(guān)會議紀要、任免通知等文件資料可以反映管理中心人員是由高業(yè)公司任命，在高業(yè)公司的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，高業(yè)公司在二審上訴狀中也陳述成立了管理中心……。其次……（2018）最高法民申903號民事裁定書是本院依法作出，應(yīng)予采信。該裁定書已認定高業(yè)公司組建管理中心，并領(lǐng)導(dǎo)管理中心開展工作，隨后管理中心組建了11個項目部，完成了管理機構(gòu)設(shè)置，制定出臺了人事審批、費用報銷等管理辦法，負責(zé)三柳高速公路項目11個合同段的施工管理，并在2011年12月30日前基本完成了11個標段項目部的駐地建設(shè)，開展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各項工作。再次，高業(yè)公司主張其設(shè)立管理中心是以金龍公司股東身份以及按照股東之間的協(xié)議負責(zé)工程施工的日常管理工作，高業(yè)公司是以投資人的身份對工程進行管理與監(jiān)督。但是，金龍公司對此并不認可，并明確表示管理中心不是金龍公司的派出機構(gòu)，金龍公司已設(shè)立財務(wù)部、合約部、工程部等機構(gòu)在管理工程項目，并沒有另外成立專設(shè)的管理機構(gòu)。最后，高業(yè)公司雖向本院提交了NO．10標段的房屋租賃合同、勞動合同、承包合同及11個標段的掛靠合同、中標合同、實際施工往來函件、會議紀要、人力資源投入材料、勞務(wù)分包、工程量計量、《房屋租賃合同》《臨時用地租賃協(xié)議書》等證據(jù)，擬證明創(chuàng)森公司是案涉工程的實際施工人。但高業(yè)公司提交的NO．10標段相關(guān)證據(jù)材料均屬于原審訴訟中已經(jīng)存在的資料，且不能推翻原審對前述高業(yè)公司組建管理中心，任命工作人員，管理項目財務(wù)，并由管理中心具體組織施工等事實的認定，其他標段的合同與本案不具有關(guān)聯(lián)性，故對高業(yè)公司的上述證據(jù)材料，本院不予采信。綜上，原審法院認定高業(yè)公司是案涉工程的實際施工人，并無不妥?！?/p>

16.（2018）最高法民申5063號案件

裁判規(guī)則：承包人承接工程后以分公司名義與A簽訂《施工管理責(zé)任書》，A又與B簽訂《施工管理責(zé)任書》，B能證明墊資事實，并提供簽證、停工報告等原件的，可認定B的實際施工人身份。

        最高院裁判認為：“根據(jù)原判決查明的事實，南通公司承建天浙公司的工程后，以南通公司海南分公司的名義與何昌於簽訂《施工管理責(zé)任書》，約定：“集團公司授權(quán)海南分公司組建老城商業(yè)廣場項目部，確定聘用何昌於同志作為該工程項目部負責(zé)人，實行項目經(jīng)理責(zé)任制和項目成本全費用承包管理；由承包人何昌於包質(zhì)量、包安全、包工期、包盈虧的全責(zé)任、全費用承包。”隨后，何昌於又與周忠國、謝朝富、錢澤寬簽訂《施工管理責(zé)任書》……且在案證據(jù)證明，周忠國、謝朝富、錢澤寬墊資施工，持有工程現(xiàn)場簽證、《停工報告》等資料原件。原判決據(jù)此認定周忠國、謝朝富、錢澤寬是案涉工程的實際施工人，證據(jù)充分。南通公司主張周忠國、謝朝富、錢澤寬與南通公司存在事實上的勞動關(guān)系，沒有提交證據(jù)證明。《施工管理責(zé)任書》明確規(guī)定，周忠國、謝朝富、錢澤寬所得報酬是扣除南通公司14％管理費后的工程款，并非工資。在案證據(jù)也證明了南通公司多次支付工程款給周忠國、謝朝富、錢澤寬。南通公司主張的該項再審申請理由不能成立。此外，南通公司能否保障周忠國、謝朝富、錢澤寬的權(quán)利實現(xiàn)，不影響對該三人系實際施工人的認定?！?/p>

17.（2018）最高法民申5423號案件

裁判規(guī)則：被掛靠人未參與工程施工、人員管理、工程價款結(jié)算等事宜，案涉合同的訂立、磋商及實際履行均由掛靠人進行，實際進行了案涉工程的施工，是案涉工程的實際施工人。

       最高院裁判認為：“本案中，宏達公司未參與工程施工、人員管理、工程價款結(jié)算等事宜，案涉合同的訂立、磋商及實際履行均由朱貴友進行，故案涉《建設(shè)工程施工合同》存在借用資質(zhì)的情形。原審判決據(jù)此認定合同無效具有事實和法律依據(jù)。朱貴友實際進行了案涉工程的施工，是案涉工程的實際施工人，原審判決關(guān)于朱桂友為實際施工人的認定并無不當(dāng)。”

18.（2018）最高法民申4066號案件

裁判規(guī)則：與承包人分公司簽訂協(xié)議繳納高于法定比例保證金，墊資組織施工，存在工程款往來并進行決算的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“首先，第五分公司簽訂的《內(nèi)部施工協(xié)議》承包方為宋忠明個人。協(xié)議簽訂后，由宋忠明墊付工程款并組織施工。同時，宋忠明繳納了高于法定比例的工程質(zhì)量保證金。其次，項目工程款往來中，由松源公司以“借款”方式向宋忠明支付。最后，工程停工后，也由宋忠明與松源公司柴松濤進行工程款決算。故原判決關(guān)于宋忠明為案涉工程的實際施工人的認定，并無不當(dāng)?！?/p>

19.（2018）最高法民申662號案件

裁判規(guī)則：工程中墊付資金，組織管理現(xiàn)場施工，并掌握工程相關(guān)資料，履行工程申報相關(guān)手續(xù)，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“首先，……鄭齊敬與云建安徽分公司簽訂《承包協(xié)議》，……鄭齊敬又與合建鋼結(jié)構(gòu)彩板公司簽訂《掛靠協(xié)議》……認定上述協(xié)議及合同無效并無不當(dāng)。其次，從實際施工的情況來看，原審中就涉案工程的工程款資金來源，鄭齊敬舉證證明，宿州體育館鋼結(jié)構(gòu)工程的資金投入是其以個人名義或妻子金艷艷名義或個人所有的公司名義進行墊付；鄭齊敬在鋼結(jié)構(gòu)工程施工期間負責(zé)組織管理現(xiàn)場施工，并掌握工程相關(guān)資料，履行工程申報相關(guān)手續(xù)；工程質(zhì)量驗收記錄表載明案涉鋼結(jié)構(gòu)工程檢驗合格，并交付下一道工序。云建總公司申請再審稱合建鋼結(jié)構(gòu)彩板公司的對外業(yè)務(wù)、公章使用都由鄭齊敬夫婦操作和控制，《掛靠協(xié)議》的簽訂實為鄭齊敬夫婦個人套取公司資金的手段，沒有充分證據(jù)予以證明，亦不影響對鄭齊敬系實際施工人的認定，本院不予支持。故，原審法院認定鄭齊敬屬宿州體育館鋼結(jié)構(gòu)工程的實際施工人，符合本案實際。”

20.（2017）最高法民申4004號案件

裁判規(guī)則：其他生效案件已確認為承包人項目經(jīng)理身份，又另案主張其為實際施工人的，不予支持；公司破產(chǎn)程序期間出具證明實際施工人身份的說明未經(jīng)管理人確認，內(nèi)容與先前陳述不符的，不能證明實際施工人身份的主張。

       最高院裁判認為：“錢廣均申請再審時提供了如皋公司出具的一份證明（復(fù)印件），認為該證據(jù)能夠證明錢廣均是案涉工程的實際施工人。該份證明是由如皋公司于2017年7月13日出具并有法定代表人簽名。根據(jù)該公司管理人2017年10月9日給本院的《告知函》可知，該公司已于2017年3月28日經(jīng)江蘇省如皋市人民法院裁定進入破產(chǎn)程序，并指定北京大成（南通）律師事務(wù)所擔(dān)任該公司管理人，其職責(zé)包括代表債務(wù)人參加訴訟或其他法律程序，而如皋公司出具的證據(jù)沒有經(jīng)過該公司管理人的確認，且該證據(jù)的證明內(nèi)容與該公司在本案一審訴訟中的陳述的事實明顯不符，因此，該份證據(jù)不能證明錢廣均的再審申請主張；山東省高級人民法院（2013）魯民一終字第334號民事判決確認海利公司與廣通公司系本案工程項目涉及的建設(shè)施工合同的合同主體，錢廣均系廣通公司任命的涉案工程項目經(jīng)理。本案二審裁定依據(jù)上述生效民事判決認定的事實，確認廣通公司為本案所涉工程的承包方，符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，于法有據(jù)。錢廣均雖主張其是案涉工程的實際施工人，但其提供的證據(jù)不能證明其主張，亦不能否定生效民事判決認定的事實。在此情況下原裁定認定其非本案適格原告，事實依據(jù)充分?！?/p>

21.（2017）最高法民申3698號案件

裁判規(guī)則：與承包人簽訂《工程項目經(jīng)濟承包責(zé)任書》，交納了保證金、稅金及工程費用等，并從發(fā)包人處收取了部分工程款，與發(fā)包人不存在勞動關(guān)系的，可認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“天宇公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給姜凱，姜凱對工程實際進行了施工，全面履行了天宇公司與銘康公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，交納了保證金、稅金及工程費用等，并從銘康公司收取了部分工程款。對于上述事實，姜凱提供了《工程項目經(jīng)濟承包責(zé)任書》、2013年7月25日中國建設(shè)銀行客戶回單、2013年7月26日銘康公司的收款收據(jù)、2014年8月19日、2014年8月23日中國建設(shè)銀行進賬單、2015年12月23日銘康公司開具3630000元的發(fā)票及姜凱的繳稅存根、11張收據(jù)及2014年對賬單等予以證明。第二，銘康公司主張姜凱與天宇公司系勞動關(guān)系，然而從姜凱提供的二級建造師注冊證書來看，姜凱受聘單位是天筑集團公司而非天宇公司，且銘康公司并未提供證據(jù)證明上述主張，故原審未對姜凱與天宇公司存在勞動關(guān)系予以認可并無不當(dāng)……”

22.（2017）最高法民申3853號案件

裁判規(guī)則：未提交任何與案涉工程施工有關(guān)的現(xiàn)場簽證、工程驗收單證等實際施工或者組織施工的有效證據(jù)，在項目關(guān)聯(lián)案件中作為第三人并未提出自己為實際施工人的獨立主張，不能認定為實際施工人。

       最高院裁判認為：“首先，鄧竣……其提交了與博海公司簽訂的《工程項目內(nèi)部承包合同》以及相關(guān)為案涉工程借款、出資憑證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的實際施工人應(yīng)當(dāng)是采取投入資金、材料及勞動力的方式，對建設(shè)工程實際進行了施工或者組織施工的一方。從鄧竣在本案中提交的證據(jù)看，其并未提交任何與案涉工程施工有關(guān)的現(xiàn)場簽證、工程驗收單證等實際施工或者組織施工的有效證據(jù)。鄧竣提交的其與博海公司之間的內(nèi)部承包合同僅能夠證明其與博海公司以內(nèi)部承包的名義。承攬了案涉相關(guān)工程，有關(guān)借款及相關(guān)出資憑證亦不能完全證明其對案涉工程進行了出資。不論是單獨還是相關(guān)聯(lián)分析鄧竣提交的相關(guān)證據(jù)，均無法認定其對案涉工程進行了施工。鄧竣提交的合同及出資憑證并不能證明其自身為實際施工人，在沒有其他有效證據(jù)進一步證明情況下，……應(yīng)由鄧竣自行承擔(dān)舉證不能的法律后果。其次，（2016）云民終124號生效民事判決已經(jīng)認定與案涉三個工程其中一個獨立工程的實際施工人，在（2016）云民終124號案件審理過程中，鄧竣作為該案第三人并未提出自己為實際施工人的獨立主張。其他幾個涉及案件中鄧竣或者作為博海公司云南分公司代表人或者以該分公司委托訴訟代理人身份參與案件審理，但并沒有鄧竣作為案涉相關(guān)工程實際施工人的認定。如（2013）昆民一終字第420號民事判決書及（2013）足法民初字第3098號民事調(diào)解書等涉及案涉工程的生效文書中，均認定案涉工程部分項目系由案外人實際施工，并已經(jīng)認定了相關(guān)的實際施工人身份。”

23.（2017）最高法民申167號案件

裁判規(guī)則：能提供保證金支付憑證、請況說明、款項收據(jù)、工資明細表、材料采購合同、腳手架租賃合同等的，可認定其為實際施工人。

       最高院裁判認為：“對于羅德倫實際施工人的認定需結(jié)合全案雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)綜合分析。一審中，中十冶公司提交了證據(jù)“興都公司委托書”，形式上看，案涉御泉灣項目工程的勞務(wù)發(fā)包人是中十冶公司，勞務(wù)承包人為興都公司，羅德倫為興都公司代理人。但是，無證據(jù)證明在案涉工程施工前后，興都公司或由羅德倫代表興都公司與中十冶公司達成任何形式的勞務(wù)分包協(xié)議。同時，也無證據(jù)證明羅德倫與興都公司之間就勞務(wù)分包代理關(guān)系簽訂有任何協(xié)議。羅德倫提供的中國農(nóng)業(yè)銀行臨淄支行限款憑條兩張（復(fù)印件）、陳鶴的情況說明等證據(jù)顯示：羅德倫以個人名義直接向中十冶公司支付了勞務(wù)施工的保證金。中十冶公司提供的收條、工程項目勞務(wù)作業(yè)人員工資表等證據(jù)顯示：分包結(jié)算時，中十冶公司直接向羅德倫組織的施工隊勞務(wù)人員支付已完工程所產(chǎn)生的勞務(wù)費。另查，759號案件判決確認：羅德倫等人以中十冶公司御泉灣項目部的名義與宏圖公司簽訂租賃腳手架的合同。66號案件判決確認：羅德倫等人以御泉灣項目名義對外簽訂木材供貨合同。

所謂實際施工人，可以是轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人等，即實際施工人可能是注冊成立的企業(yè)，也可能是未注冊登記的包工隊等非正式組織。綜合上述雙方提交的證據(jù)以及上述關(guān)聯(lián)案件判決中認定的事實分析，可以認定羅德倫為本案案涉工程的實際施工人。一審法院僅以“羅德倫系興都公司的受托人，該身份被興都公司向中十冶公司出具的委托書所證實”為由，否認羅德倫的實際施工人身份與客觀事實不符?！?/p>

24.（2015）最高法民申字第2072號案件

裁判規(guī)則：提供的證據(jù)材料與工程施工沒有直接關(guān)聯(lián)或各證據(jù)無法相互印證的，不能認定為實際施工人。

      最高院裁判認為：“再審申請人向本院提交了聯(lián)騰公司與孟玉澤于2012年5月1日簽訂的《協(xié)議書》、孟玉澤與趙紅霞的結(jié)婚證復(fù)印件、趙紅霞出具的收款收據(jù)、另案的起訴書與應(yīng)訴通知書、勞動保障監(jiān)察責(zé)令改正決定書、勞動保障監(jiān)察行政處理決定書、取保候?qū)彌Q定書、釋放證明書、《協(xié)議書》、富邦現(xiàn)代城付款審批單、《勞務(wù)擴大分包施工合同》、西安市浩天建筑勞務(wù)有限公司起訴江蘇鹽城二建集團有限公司支付工程款的起訴狀、2011年10月16日江蘇鹽城二建集團有限公司給西安市浩天建筑勞務(wù)有限公司的整改通知、（2015）豐民初字第102號案件相關(guān)材料、（2015）豐民初字第462號案件相關(guān)材料、（2015）豐民初字第454號案件相關(guān)材料、（2015）豐民初字第456號案件相關(guān)材料及（2015）豐民初字第461號案件相關(guān)材料等證據(jù)材料。經(jīng)審查，上述材料均不足以證明孟玉澤為案涉工程實際施工人?！?/p>

25.（2015）民申字第3367號案件

裁判規(guī)則：承包人出具說明及承諾，認可個人為承包項目的實際施工人，在無相反證據(jù)下，可認定該個人為實際施工人。

       最高院裁判認為：“經(jīng)審查，城建建筑公司與城建開發(fā)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由城建建筑公司承建城建開發(fā)公司開發(fā)的涉案工程。徐尊偉自稱其從城建建筑公司出資并承包了涉案工程，并提供了城建建筑公司出具的《情況說明及承諾書》予以證實，且在本案的審理過程中，城建開發(fā)公司亦認可徐尊偉為涉案工程的實際施工人，故，在無相反證據(jù)的前提下，二審法院確定徐尊偉為涉案工程實際施工人的認定并無不當(dāng)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實際施工人有權(quán)起訴涉案工程的發(fā)包人，并要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，徐尊偉起訴涉案工程的發(fā)包人即城建開發(fā)公司要求其給付拖欠的工程款及利息，符合建設(shè)工程施工合同糾紛的原告主體資格，城建開發(fā)公司主張徐尊偉無權(quán)提起本案訴訟的主張不能成立。”

       通過對最高院25個案件的裁判認定梳理，最高院認為判斷建設(shè)工程的實際施工人應(yīng)視其是否簽訂轉(zhuǎn)包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機器設(shè)備、材料等投入相應(yīng)物化成本，并最終承擔(dān)該成本等綜合因素確定。在證據(jù)上主要根據(jù)是否簽訂轉(zhuǎn)承包協(xié)議、掛靠協(xié)議，是否組織施工進行管理，是否墊付工程款、是否采購材料、租賃機械、支付工資，是否與發(fā)包人確認工程量價、簽訂結(jié)算協(xié)議，是否保留工程施工材料原件，承包人是否認可等進行認定。同時最高院也充分結(jié)合工程實踐現(xiàn)狀，認為在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，普遍存在實際施工人以違法違規(guī)或者不規(guī)范的形式對外簽訂合同及付款的情形，致使實際施工人支出的款項無法準確查明，無相關(guān)合同等證據(jù)進行印證，但只要其提供的證據(jù)證明力大于對方，則可認定實際施工人身份。