掛靠人若不能證明與發包人之間存在事實合同關系，進而不能基于事實合同關系直接向發包人主張工程款，在此種情況下，掛靠人若要向發包人主張工程款，存在哪些法律路徑，本文結合實務從以下幾個方面展開討論。
一、以被掛靠人名義起訴
此種方法適用于掛靠人與被掛靠人之間關系良好的情形，被掛靠人愿意提供公章、營業執照復印件、代理手續等材料，幫助掛靠人以被掛靠人的名義向發包人主張工程款。
此方法在形式上與被掛靠人直接起訴發包人無異，掛靠人并不需要主動披露自己的存在，而往往以被掛靠人委托訴訟代理人的身份參與庭審。
但實務中掛靠人采取此種方法的機會較少，一方面被掛靠人會顧及與發包人之間的關系，不愿意以其名義起訴，以免“得罪”發包人；另一方面，被掛靠人對工程沒有投入，不會遭受因發包人拖欠工程款所產生的損失，沒有主張工程款的積極性，被掛靠人也就缺少讓掛靠人借用自己名義起訴發包人的動力。
二、受讓債債權后起訴
如果被掛靠人不同意讓掛靠人借名起訴，但仍愿意幫助掛靠人時。雙方可以協商，將被掛靠人對發包人享有的全部工程款債權轉讓給掛靠人，由掛靠人以債權受讓人的身份起訴發包人，并可將被掛靠人列為第三人或申請其作為證人出庭。
需要注意的是，《民法典》第807條規定的享有建設工程價款優先受償權的主體僅限于與發包人簽訂《建設工程施工合同》的承包人（即被掛靠人），不包括掛靠人。被掛靠人在轉讓工程款債權時，建設工程價款優先受償權是否一并轉讓給掛靠人，在實務中存在爭議。本文建議，掛靠人作為工程款債權受讓人身份起訴時，只要建設工程價款優先受償權沒有過期，就可以在訴訟中一并主張，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判傾向。
三、行使代位權直接起訴
《建工合同司法解釋（一）》第44條規定了轉包和違法分包情形下，轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響實際施工人到期債權實現，實際施工人可以依據《民法典》第535條的規定提起代位權訴訟。那么掛靠人能否在被掛靠人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利時，提起代位權訴訟呢？最高法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要沒有提及該問題。
本文認為，會議紀要之所以沒有對《建工合同司法解釋（一）》第44條中能提起代位權訴訟的實際施工人的范圍做出規定，是因為代位權不同于突破合同相對性。代位權屬于民事主體的法定權利，是一般性權利，第44條僅是代位權在建設工程施工合同糾紛這一特定糾紛中的體現。合同相對性是民法的基本原則，第43條的規定是突破合同相對性的特殊規定。沒有特殊規定時，不得突破合同相對性；沒有限制性規定時，不應排除民事主體享有的代位權。因此，本文認為，掛靠人作為民事主體，在法律、司法解釋沒有限制其權利時，掛靠人可以依據《民法典》第535條的規定行使代位權。本文也檢索到多個案例能佐證本文的觀點。例如，(2021)內民申789號、(2020)蘇民申3600號、(2022)京02民終4859號案件中，法院均支持掛靠人向發包人行使代位權。
掛靠人行使代位權，應當同時滿足如下條件：
1、掛靠人對被掛靠人享有已到期的工程款債權。一般而言，被掛靠人僅是出借資質給掛靠人并收取一定的管理費，被掛靠人對掛靠人不負有工程款給付義務，也就不存在被掛靠人欠付掛靠人工程款的情形。因此，此條件的滿足，要求掛靠協議中必須約定被掛靠人有轉付或者直接支付工程款的義務。掛靠人未按約定履行時，掛靠人才能對被掛靠人享有工程款債權。
2、被掛靠人對發包人享有已到期的工程款債權。
3、被掛靠人怠于向發包人主張到期的工程款債權或者與該債權有關的從權利，影響掛靠人到期工程款債權的實現。
訴訟中判斷上述條件是否滿足，需要由掛靠人承擔舉證責任，如果掛靠人對任一條件舉證不能，就無法行使代位權。
如果掛靠人能完成代位權的舉證，掛靠人在行使代位權時，能否主張建設工程價款優先受償權？這在實務中存在爭議。有的法院認為建設工程價款優先受償權具有人身依附性，是屬于承包人（即被掛靠人）的專屬權利，掛靠人不能對其行使代位權。本文意見是，在最高法院沒有明確建設工程價款優先受償權具有人身依附性的情況下，掛靠人就可以在訴訟中一并主張，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判傾向。
值得注意的是，如果被掛靠人與發包人之間約定了仲裁條款，掛靠人行使代位權時，是否受仲裁條款的限制？本文的觀點是受仲裁條款限制。理由如下：首先，《民法典》第535條“債權人可以向人民法院請求……”中使用的文字是“可以”，而非“應當”或者“必須”，即法律沒有限定必須以訴訟方式行使代位權；其次，沒有法律規定明確債權人（即掛靠人）不得以仲裁方式行使代位權；再者，如果必須以訴訟方式行使代位權，則剝奪了發包人本來對債務人（即被掛靠人）所享有的程序抗辯權。
近日，最高法院公布了《關于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》，其中第38條載明“【另一種方案】債權人提起代位權訴訟后，債務人或者其相對人以債務人與相對人之間的債權債務關系約定了仲裁協議或者管轄協議為由提出異議的，人民法院應當裁定駁回起訴或者告知其向有管轄權的人民法院提起訴訟。”也能說明最高法院存在債權人行使代位權受仲裁條款限制的觀點。
四、以不當得利起訴
根據《民法典》第985條的規定，不當得利的四個構成要件為：（1）一方獲得利益；（2）另一方遭受損失；（3）一方獲得利益與另一方遭受損失之間具有法律上的因果關系；（4）一方獲得利益沒有法律根據。在掛靠人、被掛靠人與發包人三方之間，是否存在不當得利的情形？本文認為需要分情況分析。
第一，如果發包人善意且不知道掛靠關系的存在，發包人與掛靠人之間簽訂的建設工程施工合同不會因掛靠關系的存在而無效（該觀點屬于司法實務中爭議觀點，亦有觀點認為只要存在掛靠，就應當依照《建工合同司法解釋（一）》第1條第2項的規定認定發包人與被掛靠人簽訂的《建設工程施工合同》無效）。在該建設工程施工合同合法有效的情況下，發包人取得建筑物有法律根據，不存在不當得利的情形，掛靠人無法依據不當得利向發包人主張工程款。
第二，如果發包人明知掛靠關系存在，發包人與掛靠人之間簽訂的《建設工程施工合同》因掛靠關系的存在而無效。發包人取得建筑物就不再具有法律根據，掛靠人因投入成本建造建筑物而遭受損失，發包人取得建筑物系獲利，二者之間存在因果關系，發包人應當向掛靠人返還不當得利，返還形式為建筑物的折價補償。
五、直接起訴被掛靠人
如果掛靠人無法通過上述方式起訴發包人，可以選擇直接起訴被掛靠人。但此種方法有前提條件，即掛靠協議中必須約定被掛靠人對掛靠人有轉付或者直接支付工程款的義務。如果被掛靠人在收到發包人支付的工程款后沒有轉付掛靠人或者被掛靠人未按約定支付工程款，掛靠人可以依據合同關系向被掛靠人主張工程款。
六、結語
當前司法實務中，掛靠人雖失去了以實際施工人身份向發包人主張工程款的訴訟途徑，但其仍有多種保護自己工程款權益的方法，并非不能繼續向發包人主張工程款。本文中列舉、分析了五種掛靠人向發包人主張工程款的方法，即依據事實合同關系、借名訴訟、債權轉讓、代位權、不當得利這五種方法。每一種方法都各有利弊，需要掛靠人結合自身面臨的實際情況，綜合分析并選擇最有利于自己的方法。如果掛靠人難以通過向發包人主張工程款的方式實現工程款權益，掛靠人還可以在掛靠協議有約定時向被掛靠人主張工程款。
