在建設工程領域，基于發包人的優勢地位以及建筑市場信息資源分配的不平衡性等多種因素，承包人出于能夠承攬到工程的迫切性，往往會選擇墊資進行施工。承包人墊資施工的行為在行業內已經不足為奇，而發包人欠付工程款不予支付的糾紛也是比比皆是，因此保護承包方以及實際施工人的利益就顯得非常重要。故本文就承包人在施工過程中可能存在的風險，進行予以提示，旨在保護實際施工人的合法權益。
一、墊資施工的含義
依據最高院（2017）最高發法民申4260號民事裁定書中的觀點，墊資承包施工，是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。
從墊資施工的含義，可以總結出墊資施工的一般特征：
1.墊資行為在建設工程施工合同中是有明確約定的，否則會轉化為工程欠款；
2.承包人所墊的資金是用于施工合同項目的工程建設。
3.承包人墊資的范圍原則上是發包人本應支付的工程款。
二、墊資施工的形式
Part.1全額墊資施工
在工程建設過程中，發包人不向承包人支付任何工程價款，而是等到工程竣工驗收后，才按照約定向承包人支付工程價款。
Part.2部分墊資施工
（1）發包人利用工程進度款的不足額支付，造成承包人部分墊資施工。比如，在合同中約定按承包人報送的每月完成工程量的80%支付進度款，這實際造成承包人在工程建設過程中，對已經完成工程量的20%要自己墊資施工。
（2）發包人要求承包人支付保證金作為工程項目啟動資金，保證金在施工過程中由發包人根據工程進度返還承包人，造成承包人部分墊資施工。
（3）約定按照形象進度付款。例如，約定施工至正負零時開始支付進度款，或約定結構封頂支付至工程總價款的60%等，都會造成承包人部分墊資施工。
三、墊資施工合同的效力以及處理路徑
1、相關法律規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第２５條規定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。
2、墊資施工合同的效力及處理路徑
依據《建工司法解釋一》第25條，該規定已對墊資問題作出明確規定，即墊資條款有效，視為發包方與承包方之間成立借貸法律關系，按照民間借貸相關法律規定來處理。對于墊資行為，有約定的，按照約定處理；沒有約定利息的，視為沒有利息，約定的利息標準不能超過同期貸款市場報價利率。對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
四、墊資施工存在的風險
實務中，承包人以墊資形式施工可能存在以下幾方面的風險：
Part.1墊資無法及時回收的風險
既然是墊資施工，說明發包方在建設初期本身就存在資金短缺的問題，而工程款又需等到施工到一定進度或需要完全完工之后才能支付。在此期間，可能會因各種原因導致承包方無法及時取得工程款，如承包方的墊資是籌措而來，則經濟壓力則會更大。
Part.2面臨違約責任的風險
由于墊資施工是承包人主動選擇的行為，也是承包人自愿墊資的意愿的體現，一旦出現因承包人墊資中斷，因此導致工期延誤等后果時，恐怕承包人還要承擔工期違約的責任。
Part.3墊資能否優先受償的風險
對于該問題，實踐中有較大的爭議。目前立法并未作出明確規定，而最高院民一庭編著的《新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第二十五條釋義中認為不宜將承包人墊資認定為建設工程優先受償權的范圍。因此在發生工程款糾紛時，承包人還要面臨不能優先受償的風險。
五、墊資施工的風險應對
1.必須嚴格審查發包方資信情況和履行能力。對于墊資施工的，承包方在選擇發包方時一定要慎重考慮，尤其是針對首次合作的發包方，一定不能因其表面上的名聲而放松警惕，最好是請律師、會計等專業人士對其進行詳盡的調查，比如項目資金來源以及到位情況、企業過往項目情況、企業履約能力、社會信譽等，進行綜合評估后，再決定是否要墊資施工。
2.注意要在合同條款中約定工程款支付擔保。建設工程施工合同亦是一種合同，而合同是明確雙方權利義務最有效、最直接的證據和依據，為避免出現承包方在墊資施工完成后拿不到工程款的風險，在雙方簽訂墊資施工合同時，承包方應盡最大可能主張加入擔保條款，如此，即使發包方事后故意拖欠工程款，承包方通過訴訟程序主張工程款以及后期執行回收的力度還是很有保障。
3.注意工程款結算方式。對于墊資施工的，主張進度款（過程中）結算應該是保障承包方權益最有效的方式之一。因此雙方在簽訂施工合同時，承包方一定要盡力主張在完成一部分工程時就結算的方式，而不要約定等工程全部完工后再支付工程款，只有能推行施工過程結算方式，墊資施工的風險才會大幅度降低。
4.注意對墊資利息的約定。建工司法解釋一認可了墊資施工行為的合法性，但同時也規定，如果雙方對利息沒有約定的話，那么承包方再向法院主張墊資施工的利息，就得不到支持。因此，承包方在簽訂合同時一定要關注合同條款有沒有對墊資利息進行約定，且亦要對利率、利息支付方式一并明確約定。
