建設工程施工合同糾紛案件類型紛繁復雜。法律是經驗而非邏輯，若要更好的掌握不同建設工程糾紛的訴訟要點，學習具有代表性的指導案例可作為方法之一。即通過學習相關真實案例，掌握不同爭議類型，以提升處理爭議問題路徑。

       2014年7月15日，蘇商公司作為發包人，華泰公司作為承包人，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，合同約定，蘇商公司開發建設的寧夏蘇商總部園項目1#辦公綜合樓工程由華泰公司總承包施工。姚志祥與蘇商公司于2017年4月16日簽訂的協議，載明雙方確認“華泰公司項目部姚志祥工程總造價為1.333億元。”協議尾部姚志祥簽字，蘇商公司加蓋了公章。2017年5月1日，蘇商公司作為甲方、華泰公司作為乙方、華泰公司寧夏分公司姚志祥項目部作為丙方，共同簽訂《退場補充協議》，該協議載明，甲方開發“蘇商總部園”項目，通過招投標，由乙方中標并交由乙方項目經理姚志祥（簡稱丙方）施工，經三方友好協商，丙方退場，就退場做如下補充：一、截止2017年4月16日，經寧夏營建工程造價咨詢有限公司審計，確認工程總價款13330萬元（其中不包含設備、扣件等租賃、轉讓費1503025元），兩項合計金額134803025元，甲方向乙方及丙方已支付92313640元，甲方尚欠丙方工程款42489385元；二、經三方協商一致，被告承諾按以下時間支付給丙方：2017年5月10日支付800萬元，2017年6月30日、2017年7月30日、2017年8月30日分別支付300萬元，2017年9月30日支付6372346元，2017年10月30日支付6372346元，2017年11月30日支付6372346元，2017年12月30日支付6372346元；三、乙方與丙方退場前必須完成主體驗收，丙方需在2017年6月30日前，將所有項目資料交甲方；四、丙方需要按甲方已支付的工程款，以乙方公司的名義出具相等的工程發票。稅金與丙方承擔；五、丙方退場前，需在2017年6月20日前將工地現場的施工模板清理完畢；六、違約責任：甲方如不能按以上付款期限支付工程款給丙方，則甲方自愿另外承擔所欠丙方工程款總額人民銀行貸款利息的四倍賠償金（利息計算從欠款之日起至付清欠款之日止），賠償給丙方造成的損失。協議尾部，蘇商公司在甲方處蓋章、簽字，華泰公司在乙方處蓋章，姚志祥在丙方處簽字。2017年6月4日，蘇商公司作為甲方、華泰寧夏分公司（姚志祥項目部）作為乙方，雙方簽訂了《協議書》，該協議書載明，甲方開發的蘇南總部工業園工程由乙方實際施工。現雙方協商一致，乙方退場。協議書約定甲方現場所有遺留物件的租賃費、轉讓費共計1503025元，該款并入雙方結算的工程總價款中，由甲方按雙方確認的付款計劃統一支付乙方（詳見雙方簽訂的《退場補充協議》）。蘇商公司在甲方處蓋章，姚志祥在乙方處簽字。依據2017年5月1日《退場補充協議》的約定，蘇商公司向華泰公司及姚志祥已支付92313640元，尚欠姚志祥工程款42489385元。截止2017年5月1日，退場補充協議簽訂后，2017年5月4日支付20萬元，2017年5月11日支付70萬元，2017年5月17日支付150萬元，2017年6月23日支付100萬元，總計支付340萬元。與劉海燕、李明龍、金玉簽訂的代付協議中,涉及代付金玉的款項為：2018年3月21日支付2萬元，2018年5月17日支付3萬元，2018年8月28日支付34萬元，2018年7月21日支付3萬元，總計向金玉代付42萬元。涉及代付劉海燕的款項為：2017年5月24日支付10萬元，姚志祥認可上述款項為已付款。以上總計392萬元。

1.《民法典》第五百零九條　當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

   當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

   當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態。

   2.《民法典》第五百七十七條　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

   3.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

   承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

   4.《民法典》第一百五十三條　違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

   違背公序良俗的民事法律行為無效。

   5.《民法典》第七百九十一條　發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

   總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

   禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

1.違約金標準應否調整。

《退場補充協議》明確了工程款給付、逾期付款責任等權利義務，是各方真實的意思表示。當事人應當按照約定全面履行自己的義務，一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”蘇商公司未提交證據證明約定的違約金過分高于姚志祥的損失，一審法院判決調整違約金的依據不足，應予糾正。

   2.違約金應否分段計算。

《退場補充協議》中明確了蘇商公司向姚志祥給付工程款的時間節點及應付款項，并約定利息自欠款之日起至付清款項之日止，雙方對各付款節點的約定明確。蘇商公司未按時足額付款，應按合同約定自逾期之日向姚志祥支付逾期付款違約金。一審判決自最后一筆付款發生次日起算違約金依據不足，應予糾正。蘇商公司不予認可利息計算清單但并未闡明具體理由，至今未對該異議補充書面意見，故對姚志祥提交利息計算清單上載明的數額予以確認。

本案中的相關問題分析

   1.建設工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定？

   實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。

   2.當事人主張以訴前達成的結算協議作為工程價款結算依據的，如何審查處理？

   當事人訴前達成結算協議，經審查協議有效的，應當以結算協議作為結算工程價款的依據。對結算協議及其效力的認定應當重點審查是否為當事人真實意思表示：

（1）雙方共同簽字蓋章的結算協議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認結算協議效力，沒有充分證據證明的，不予支持；

（2）雙方訴前共同委托有關機構、人員對工程造價出具咨詢意見或者接收造價報告但未達成書面結算協議，一方當事人不予認可的，不能認定為結算協議；

（3）存在多份結算協議的，應結合當事人雙方的主張和舉證，確定當事人真實意思表示。

   3.建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，當事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

   合同約定按照固定總價結算工程價款，實際施工未超出約定施工范圍的，應當適用固定價結算。當事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：

（1）合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進行結算；

（2）合同沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算；

（3）工程尚未完工的，合同約定固定總價，承包人要求支付工程款的，對于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應以合同約定的固定價為基礎按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對工程造價有爭議的，可將爭議部分工程造價委托鑒定。

   主張工程量增減的當事人，對工程量增減是否存在、實際數量及價款承擔舉證責任。

   4.當事人申請對工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質量等進行鑒定的，如何審查？

   當事人就建設工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質量等事實發生爭議，申請鑒定的，應當審查申請鑒定的事項與爭議事實的關聯性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據予以反駁或者推翻的，不予準許：

（1）當事人對申請鑒定的爭議事項已達成協議的；

（2）當事人對申請鑒定的爭議事項已共同委托有關機構、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；

（3）當事人約定工程價款的結算以行政審計、財政評審等第三方結論作為依據的（但發包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及第三方明確表示無法進行審計或者無正當理由超出合同約定的審計期限三個月仍未作出審計結論、評審意見等的除外）；

（4）當事人約定按照固定總價結算工程價款，未超出約定施工范圍的；

（5）其他足以認定鑒定申請所涉爭議事項的情形。

   5.當事人對工程量、已付工程款、工程質量等有爭議的，一般應當審查哪些證據？

   當事人對工程量有爭議的，應當根據招投標文件、合同等施工前約定，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會議紀要、往來函件、交付驗收記錄等施工過程中產生的文件以及施工后形成的結算報告等進行舉證；發包人有異議或主張存在甩項、減項、工程未完工等情形的，應提供相應簽證、會議記錄、交接記錄等進行證明。

   當事人對已付工程款及其他應扣款項有爭議的，應當根據收付款憑證、領款單、取款記錄、領款人授權文件等證據，結合合同約定，收款人是否是合同相對人、是否具有表見代理情形，以及當事人之間的付款習慣等進行審查，確定款項是否為已付款。

   當事人對工程質量有爭議的，應結合圖紙和說明、圖紙會審和設計交底相關材料、承包人提供的工程材料、工程質量檢驗文件、交工驗收報告、現場勘查記錄、工程移交記錄、發包人擬使用涉案工程的通知、發包人實際使用工程的照片、視頻等證據審查。

   6.建設工程施工合同有效，發包人逾期支付工程款，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

   建設工程施工合同對發包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，應予支持。但發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失，請求予以適當減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以確定。

   7.借用資質簽訂建設工程施工合同后分包、轉包工程，與借用資質人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質人主張工程價款？

   沒有施工資質的施工主體借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效，借用資質人以自己名義將工程分包、轉包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質人主張工程價款。