掛靠人要想基于事實合同關系的相對性直接向發包人主張工程款，必須要在訴訟中證明其與發包人之間存在事實合同關系，司法實務中如何認定事實合同關系的存在切實關乎掛靠人主張工程款的重大利益，本文就如何認定掛靠人與發包人存在事實合同關系，展開以下論述。

一、什么是事實合同關系

       事實合同關系是指當事人之間通過一定的事實行為成立的合同關系。事實合同關系不同于書面和口頭形式的合同關系，而是其他形式的合同關系，是一種推定的合同形式，即《民法典》第469條規定中的“其他形式”。

       如何認定事實合同關系的成立要件？《民法典》第490條第2款給出了答案，即“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”，從該條款看，事實合同關系的成立要件為一方當事人履行了主要義務，另一方當事人予以接受。如果一方當事人履行的不是主要義務，即使另一方當事人接受了，也不能認定事實合同關系成立。

二、事實合同認定要點

本文結合檢索的案例，歸納出如下影響法院認定掛靠人與發包人之間是否形成事實合同關系的核心裁判要點

發包人對掛靠人實際履行其與被掛靠人之間簽訂的《建設工程施工合同》這一事實知情且認可，法院能夠認定發包人與掛靠人之間形成事實合同關系。

司法實務中又是如何判斷發包人知情且認可？有如下情形可以幫助我們判斷：

1、掛靠人與發包人存在前期溝通協商行為。表現為掛靠人在《建設工程施工合同》簽訂之前就與發包人協商由其施工，承包人僅僅是掛靠人為了滿足簽訂《建設工程施工合同》的形式要求，找來的具有施工資質的單位。

例如，(2020)皖民終16號案件中，安徽高院認為：“茹永華述稱是其先與銀河置業公司協商案涉工程由其施工，再經銀河置業公司找到華匯建設公司，并以華匯建設公司名義與銀河置業公司簽訂案涉合同……茹永華與銀河置業公司之間形成了事實上的建設工程施工合同關系。”

2、掛靠人參與合同簽訂。表現為掛靠人以承包人（被掛靠人）委托代理人或授權代表身份在承包人與發包人簽訂的《建設工程施工合同》上簽字或蓋章，特別是《建設工程施工合同》的簽訂日期早于掛靠協議簽訂日期。

例如，(2021)最高法民申2114號案件中，最高法院認為：“在掛靠協議簽訂前，楊建國作為恒安信公司的委托代理人在《建設工程施工安裝合同書》上簽字……楊建國作為案涉工程的實際施工人與發包人金泰隆公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系。”

3、掛靠人履行了《建設工程施工合同》主要義務且發包人知道或應當知道。表現為承包人（被掛靠人）沒有實際承擔《建設工程施工合同》項下工程的施工義務，工程的實際施工主體是掛靠人。發包人知道或應當知道掛靠人系掛靠承包人（被掛靠人）進行施工。

例如，(2021)豫民申4625號案件中，河南高院認為：“曹永龍參與了新合鑫公司和華眾公司之間《河南新合鑫置業有限公司睿智禧園項目建筑安裝工程施工協議》的簽訂……曹永龍存在組織工程管理、購買材料等實際施工行為。”

如果掛靠人雖參與工程施工，但其履行的是非主要義務，則不能認定掛靠人與發包人之間存在事實合同關系。例如，(2020)吉民終525號案件中，吉林高院認為：“徐永波雖在案涉《工程簽證》中以施工單位吉林石化公司代表的名義簽字，但案涉《工程簽證》只能證明相關施工內容，而不能證明中石油丹東分公司與徐永波形成了事實上的合同關系。故徐永波此項上訴主張欠缺事實及法律依據。”

4、掛靠人與發包人之間有直接往來。表現為施工過程中，掛靠人直接與發包人溝通、簽訂經濟簽證；發包人向掛靠人直接支付過工程款，特別是在承包人（被掛靠人）沒有單獨委托發包人向掛靠人付款的情況下；掛靠人與發包人直接進行工程結算等。

例如，(2021)豫民終68號案件中，河南高院認為：“左玉國借用信陽新怡建筑工程有限公司、河南林九公司資質與宋基華銳公司簽訂施工合同，其個人參與合同簽訂、組織施工管理、接收工程價款、委托付款、與宋基華銳公司進行結算等，足以證明左玉國為案涉工程的實際施工人，且宋基華銳公司對其身份是明知的。左玉國與宋基華銳公司之間形成了事實合同關系。”

5、發包人書面確認過掛靠人的身份。表現為發包人在掛靠協議或掛靠人作為當事人的書面協議上蓋章或簽字，認可掛靠人的身份。

例如，(2021)魯民申6469號案件中，山東高院認為：“孟紅衛掛靠中凱公司施工期間，與馮建龍簽訂了合作協議，中凱公司、金龍灣公司均加蓋公章予以認可，據此可知，發包人金龍灣公司對于孟紅衛實際施工案涉工程系明知，雙方之間形成了事實合同關系。”

三、適用標準

       本文羅列的上述情形并非全都滿足才能認定發包人知情且認可，而是需要根據個案的具體情況，選擇對掛靠人有利的情形進行舉證。法院認定發包人對掛靠人實際施工的行為知情且認可時，就能認定掛靠人與發包人之間存在事實合同關系，掛靠人也就具備了原告的訴訟主體資格，有權依據《民法典》第793條的規定直接向發包人主張折價補償。

       反之，即使掛靠人與承包人（被掛靠人）之間存在掛靠關系且對工程進行施工，如果發包人對此善意、不知情且不認可的情況下，也難以認定掛靠人與發包人之間形成事實合同關系。例如，(2021)最高法民終394號案件中，最高法院就是此種觀點。