實踐中因同一建設工程項目中存在多重轉包、違法分包，導致一個項目中存在多個承包人和實際施工人，在訴訟中的體現就是有多個原告以實際施工人身份發起多起訴訟，且受級別管轄限制，案件往往在不同層級的人民法院審理，如不對各個案件進行協調處理，可能影響案件審理效率、事實查明、裁判結論、社會效果等。我們以實際參與辦理的某案件為例，做簡要分析。

一、案情簡介

2018年，A公司將廠房項目發包給B公司施工，雙方簽訂《建設工程施工合同》工期一年，工程價款9000萬元，B公司承包后又以分公司名義與自然人C簽訂了《內部承包協議》，將整個廠房項目交由C建設，C承包后又將部分工程分別分包給自然人D、E等人施工，施工過程中因工程款支付問題工程多次停工，后A公司以B公司違反合同約定通知解除合同，B公司退場，截止B公司退場時，廠房建設完成比例不到30%，后雙方因工程價款結算產生爭議，2021年3月B公司以總承包人身份將A公司起訴至中級人民法院（1號案件），2021年6月C以實際施工人將A、B起訴至中級人民法院（2號案件），2022年2月D以實際施工人身份將A、B、C起訴至基層人民法院（3號案件），2022年5月E以實際施工人身份將A、B、C起訴至基層人民法院（4號案件），后C、D知悉A和B公司之間的訴訟，以無獨立請求權的第三人申請加入訴訟。

 二、關于各訴訟案件審理的協調合并

01應將1號案件和2號案件合并審理，3、4號案件中止審理

       1號案件和2號案件應該合并審理的事實基礎在于，在1號案件中B公司主張是其施工了全部工程，在2號案件中C主張是B將工程轉包給其施工，其為實際施工人。就同一項目而言，兩個主體均主張是其施工，針對同一標的，合并審理有助于法庭查明事實、節約司法資源、避免判決沖突；從審理法院來看1、2號案件均在同一法院，合并審理具有可行性；再次最高人民法院頒布的《建工司法解釋》規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。將1、2號案件合并審理，該規定中的發包人、轉包人、實際施工人三方主體均能夠滿足，法庭一方面能夠查明工程施工的真正主體，一方面也能根據A、B公司之間約定查明A公司應付工程價款，以及B、C之間的已付款，A、C之間的應付款，從而解決糾紛。

       3、4案件之所以應該中止審理，是因為其與1、2號案件不在同一級法院，無法滿足合并審理的條件。同時3、4號案件如確實存在實際施工人，則依據上述司法解釋規定需要查清A公司欠付的工程款，才能在欠付工程款范圍之內連帶承擔工程款支付責任。否則3、4號案件的審理法官需要查明A公司欠付的工程款，建設工程案件中工程價款的確定時常依靠專業造價機構，如不中止審理，導致就同一事項進行多次、重復鑒定，增加訴累。

022、3、4號案件原告應以有獨三加入1號案件訴訟

     《民事訴訟法》規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟，即有獨立請求權的第三人。所謂有獨立請求權，是指該第三人主張的請求權既不同于本訴原告的訴訟請求，也不同于本訴被告對原告提起的反訴請求或者答辯意見。1號案件中，B公司主張其施工A公司應支付其全部工程價款，2號案件中C主張其全部施工A、B公司應支付其工程價款，3、4號案件中D、E主張其施工了部分工程，要求A、B、C支付其工程價款。相對1號案件的B公司的訴請來講，2、3、4號案件中作為第三人的C、D、E訴訟請求均不同于B的訴訟請求，A公司不管向誰支付工程價款，支付的總工程價是固定的，如法院判決A向B全部支付工程款或認定B全部施工，將直接影響C、D、E的實體權利，故期均為有獨立請求權的第三人，應加入1號案件中，查清事實。

03最高院的裁判思路

       最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認為，承包人已起訴發包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。最高院認為實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發包人就同一債務分別向承包人和實際施工人清償的情形，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協調。在承包人已經起訴發包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，應當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。

04本案的實際處理

       本案審理過程中C、D均以無獨立請求權的第三人參加到1號案件的審理過程中，審理過程中卻均主張自己為實際施工人，應獲得工程款項，人民法院也并未裁定駁回其起訴，各方當事人均增加了訴累，審理過程中因C、D申請以無獨三加入訴訟，我們作為A公司代理人申請將1、2號案件合并審理，最終獲得法庭的同意，有助于法庭查明事實。

       但3號案件在基層法院審理過程中，我們一方面主張其不是實際施工人，同時主張應該中止案件審理，等待中院案件的審理結果。但一審法院并沒有采納我們的意見，在中院1、2號案件審理過程中，即出具判決認定D為實際施工人，在并未查清A公司欠付工程款數額的清醒行下，判決A公司在未付款范圍之內承擔連帶支付責任。我們認為該判決一方面不利于整個案件施工事實的查清，混淆了工程勞務分包與工程施工分包，在未查清A公司欠付工程款范圍的情形下判決實際上并未根本解決問題，導致判決生效難以執行或者再次起訴。

三、律師建議

       在其位才能謀其政。各當事人應在法律建構的訴訟場景中占據有利的訴訟主體地位，實現自己的訴訟請求利益。

       對于發包人而言，不管有多少實際施工人，其應支付承包人的工程價款是固定的，從該層面來講實際施工人并不影響其利益。但是將實際施工人起訴的案件與承包人起訴的案件合并處理，一旦查明存在實際施工人，發包人反訴主張承包人轉包、違法分包的違約責任實際由實際施工人完成了舉證，有利于違約的認定。其次，依據建筑法規定，實際施工人與轉包人、違法分包人就工程質量連帶賠償責任。將實際施工人起訴的案件與承包人起訴的案件合并處理，發包人可以同時將實際施工人列為反訴被告要求其承擔質量損失。再次，若工程全部由實際施工人施工建設，則承包人因未施工而不享有建設工程優先受償權，實際施工人因法律沒有規定同樣也不具有優先受償權。最后，在一個案件中處理解決大部分糾紛，減少了發包人的訴訟成本。故發包人應盡力申請法院將案件合并審理，或要求法院釋明實際施工人以有獨三加入承包人發起的訴訟中。

       對于承包人而言，則正好相反。每出現一個實際施工人或在訴訟中以實際施工人身份加入其他訴訟主體，對承包人而言無論是其訴請的工程價款或是發包人提起的違約、損失反訴主張，均處于被動地位。此時承包人應盡力引導案件單獨審理，避免實際施工人的主張與陳述對自己不利。

       對于實際施工人而言，因其訴訟請求與承包人主張工程價款沖突，其應當積極參與到承包人與發包人的案件中，主張自己施工的事實，從而使其訴訟請求獲得支持，也可以提升司法裁判效率，及早回款。同時發包人因與實際施工人之間無合同約定，故發包人主張的反訴違約等并不適用于實際施工人。