不同的關(guān)系中包含不同的角色，不同的角色塑造不同的關(guān)系。在訴訟活動(dòng)中，往往因訴訟角色的差異，導(dǎo)致對(duì)同一客觀事實(shí)主張不同的法律關(guān)系。如在民事案件中就某房屋過(guò)戶這一客觀事實(shí)，一方主張構(gòu)成房屋買賣關(guān)系，一方主張構(gòu)成擔(dān)保法律關(guān)系。事實(shí)是客觀的唯一的，角色的多變的不唯一的。本文以某案件雙方當(dāng)事人關(guān)于掛靠還是轉(zhuǎn)包為例，作簡(jiǎn)要分析。

1、案情之事實(shí)

2015年7月26日，張民生作為協(xié)勝公司的“委托代表人”，“代表”承包人協(xié)勝公司與發(fā)包人恒興公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。工程開(kāi)工，張民生以“項(xiàng)目負(fù)責(zé)人”的身份負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)管理。2015年11月18日，協(xié)勝公司與“項(xiàng)目負(fù)責(zé)人”張民生就案涉項(xiàng)目簽訂《泉州市協(xié)勝工程建設(shè)有限公司工程項(xiàng)目施工質(zhì)量、安全生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制合作協(xié)議》。2016年11月7日，張雄明亦以“項(xiàng)目負(fù)責(zé)人”的身份與協(xié)勝公司簽訂一份權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與上述合作協(xié)議約定內(nèi)容相同的“合作協(xié)議”，并接手該工程的現(xiàn)場(chǎng)施工、管理。張民生退出工程施工現(xiàn)場(chǎng)。

2、訴訟之角色

       上述案例為建設(shè)工程施工合同糾紛常見(jiàn)情形，如各方最終無(wú)法就工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成一致，必然會(huì)引發(fā)訴訟，通過(guò)訴訟定紛止?fàn)帯１景钢幸蚪Y(jié)算不成張雄明作為原告將協(xié)勝公司與恒興公司共同列為被告起訴至法院，故在民事案件程序中，張雄明為原告，協(xié)勝公司為第一被告，恒興公司為第二被告。

       另外對(duì)應(yīng)施工過(guò)程中相關(guān)事實(shí)，張雄明為實(shí)際施工人，協(xié)勝公司為名義承包人，恒興公司為發(fā)包人。其中協(xié)勝公司依據(jù)案情反映之事實(shí)，準(zhǔn)確定性可為掛靠資質(zhì)施工的實(shí)際施工人。正如法院所查明，本案《建設(shè)工程施工合同》雖以協(xié)勝公司的名義訂立，但該合同系張民生作為協(xié)勝公司的“委托代表人”，“代表”協(xié)勝公司與恒興公司簽訂，并由其負(fù)責(zé)前期工程施工管理。張民生的三個(gè)行為，即“代表”協(xié)勝公司與恒興公司簽約，與協(xié)勝公司簽訂《合作協(xié)議》，負(fù)責(zé)案涉工程施工現(xiàn)場(chǎng)管理，均是受張雄明所使，且張雄明在庭審中亦確認(rèn)張民生已向其支付上述協(xié)勝公司匯付的工程款項(xiàng)；張民生和張雄明均非協(xié)勝公司內(nèi)部職員，其與協(xié)勝公司簽訂的《合作協(xié)議》，不屬于建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工簽訂的建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包合同；根據(jù)“合作協(xié)議”約定，協(xié)勝公司除留取相應(yīng)的稅金、管理費(fèi)和其他相關(guān)費(fèi)用，已將恒興公司向其匯付的大部分案涉工程款項(xiàng)轉(zhuǎn)付張民生和張雄明。

3、訴訟之法律關(guān)系主張

       本案中，張雄明、協(xié)勝公司、恒興公司基于其前述訴訟角色的差異，針對(duì)相同的合同簽訂、工程管理、人員身份等事實(shí)主張認(rèn)為構(gòu)成不同的法律關(guān)系。

本案中張雄明主張其與協(xié)勝公司之間為工程轉(zhuǎn)承包法律關(guān)系，協(xié)勝公司作為總承包人應(yīng)支付尚欠的工程款及利息。恒興公司作為發(fā)包人在工程款欠付范圍之內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

       本案中協(xié)勝公司主張其與張雄明之間系掛靠而非轉(zhuǎn)包關(guān)系，協(xié)勝公司與恒興公司之間簽訂的合同是虛假的意思表示，協(xié)勝公司對(duì)張雄明不負(fù)有付款責(zé)任，僅需依約在扣除稅費(fèi)、管理費(fèi)后將余款轉(zhuǎn)付張雄明。

       本案中恒興公司主張其與張雄明無(wú)合同關(guān)系，恒興公司與協(xié)勝公司之間的建設(shè)工程施工合同有效，而協(xié)勝公司將該工程違法轉(zhuǎn)包張雄明，在此情況下，張雄明無(wú)權(quán)向恒興公司主張權(quán)利，恒興公司不是本案適格被告。

       當(dāng)然法官在訴訟中仍然是角色扮演者，即居中裁判者，其針對(duì)上述事實(shí)也有主張，本案中一二審法院均主張（認(rèn)為），現(xiàn)有證據(jù)不能證明恒興公司在與協(xié)勝公司簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時(shí)，對(duì)協(xié)勝公司與張雄明之間借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系是知悉的，張雄明系該工程的實(shí)際施工人，其與協(xié)勝公司之間是掛靠與被掛靠關(guān)系，并非協(xié)勝公司向恒興公司承包該工程后“轉(zhuǎn)包”或“分包”。不過(guò)法官的訴訟角色基于一般情況下的中立性不在本文分析范圍之內(nèi)。

4、法律關(guān)系主張差異的分析

       本案中，發(fā)包人恒興公司、承包人（被掛靠人）協(xié)勝公司、實(shí)際施工人（掛靠人）張雄明三方主體就本案關(guān)系屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包主張不同。發(fā)包人與實(shí)際施工人均認(rèn)為案件事實(shí)屬于轉(zhuǎn)包，承包人則認(rèn)為屬于掛靠。

1、實(shí)際施工人角色分析

對(duì)于實(shí)際施工人張雄民而言，主張轉(zhuǎn)包最為妥當(dāng)，符合其實(shí)際施工人訴訟角色地位及自身利益最大化原則。一則轉(zhuǎn)包情形下實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。二則也可以直接要求轉(zhuǎn)包人承擔(dān)付款責(zé)任，付款主體具有雙重保證。

2、承包人角色分析

對(duì)于承包人協(xié)勝公司而言，本案中主張掛靠對(duì)其最為有利符合其第一被告被掛靠人訴訟角色。因?yàn)橐罁?jù)現(xiàn)行法律規(guī)定、司法解釋及目前的主流裁判意見(jiàn)，被掛靠人對(duì)掛靠人不具有支付工程價(jià)款的義務(wù)。且在建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收合格的情形下，也無(wú)需向發(fā)包人就工程質(zhì)量同實(shí)際施工人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、發(fā)包人角色分析

對(duì)于發(fā)包人恒興公司而言，主張轉(zhuǎn)包或者掛靠是否符合起訴訟角色、對(duì)其有利不能一概而論。當(dāng)發(fā)包人明知掛靠存在時(shí)，一旦認(rèn)定掛靠則證明發(fā)包人存在違法行為（掛靠是違法的），且在發(fā)包人明知掛靠事宜存在情形下，掛靠人與發(fā)包人之間形成建設(shè)工程事實(shí)施工合同法律關(guān)系，此時(shí)掛靠人可直接向其主張支付工程款。同時(shí)其與名義承包人關(guān)于工程款支付條件、違約金、質(zhì)量工期等的約定均可能無(wú)效，也不能對(duì)抗實(shí)際施工人各項(xiàng)訴請(qǐng)，此時(shí)不利于其權(quán)利保護(hù)，故一般不會(huì)主張掛靠。

       在發(fā)包人不明知情形下，首先依據(jù)司法裁判意見(jiàn)，掛靠事宜并不影響其與被掛靠人之間簽訂協(xié)議的效力，法律保護(hù)其作為善意相對(duì)方的合理信賴?yán)妫渑c被掛靠人之間簽訂的協(xié)議有效。其次發(fā)包人因不具有成立建設(shè)工程施工合同的意思表示，也無(wú)法認(rèn)定其與掛靠人之間形成事實(shí)合同關(guān)系，掛靠人亦無(wú)權(quán)向其據(jù)此主張支付工程款；再次，依據(jù)最高院法官會(huì)議紀(jì)要及諸多裁判意見(jiàn)，掛靠情形下的實(shí)際施工人不屬于目前建設(shè)工程司法解釋第四十三條中“實(shí)際施工人”的范疇，故其也無(wú)法突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利。最后，掛靠情形下發(fā)包人也有權(quán)依法就工程質(zhì)量問(wèn)題要求實(shí)際施工人與被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。總之此時(shí)主張掛靠更利于其權(quán)利維護(hù)。

基于上述分析，本案中發(fā)包人恒興公司并不明知掛靠情形存在，其主張或者認(rèn)可承包人協(xié)勝公司主張的掛靠關(guān)系，更有利于其權(quán)益的維護(hù)。

5、實(shí)務(wù)之引導(dǎo)：善于基于角色選擇有利關(guān)系

建設(shè)工程施工合同案件中，法律關(guān)系“盤根錯(cuò)節(jié)”。在掛靠情形下，實(shí)際施工人主張權(quán)利存在復(fù)雜性及一定的不確定性，權(quán)利保障存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，要在最大化確保勝訴并回收工程款的基礎(chǔ)上制定高質(zhì)量的訴訟策略，分析研判出對(duì)自己最為有利的權(quán)利主張路徑。要基于客觀事實(shí)及法律規(guī)定，時(shí)時(shí)關(guān)注司法裁判主流意見(jiàn)，選取對(duì)自己最為有利的法律關(guān)系角色。