《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條第2款賦予了實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程價款的權利，前提是法院能夠查明發包人欠付轉包人或違法分包人建設工程價款的數額這一事實。在法院無法查明發包人欠付的工程價款具體數額的情況下，哪一方應當承擔發包人欠付工程價款具體數額的證明責任司法解釋并未對舉證責任分配進行明確，且目前司法實踐對該問題尚有不同裁判觀點，本文結合最高人民法院及各高級人民法院相關案例，作出以下整理及分析。

1、最高院裁判觀點梳理

     《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書認為：“如果人民法院根據當事人提及的證據無法查清發包人是否欠付工程款的，由實際施工人承擔舉證不能的后果。”理解與適用作為司法解釋的再解釋，該書中所體現的態度或觀點（由實際施工人承擔舉證責任）應當認為是最高院的官方態度或傾向性觀點，這一裁判觀點最高院在（2019）最高法民終92號、（2019）最高法民申788號、（2019）最高法民申2088號等案件中均已體現。

       最高院在（2021）最高法民終339號案件中顯然未明確表明由實際施工人承擔舉證責任，但將欠付工程價款無法查清的不利后果歸結于實際施工人，實質上是由實際施工人承擔了舉證不能的后果。

       在最高院裁判的案件中，仍有與上述案例中觀點不一致的情形。最高院在（2021）最高法民再147號、（2014）民申字第1132號、（2014）民申字第1407號等案件中最高人民法院均認為應當由發包人承擔舉證責任。

       可見，針對這一問題，在最高院層面并未形成統一裁判意見，但持實際施工人承擔舉證責任這一觀點的案件數量明顯居多。

2、地方高院裁判觀點梳理

       安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第13條規定：“實際施工人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定要求發包人承擔責任，發包人對其已支付的工程價款數額負有舉證責任。”

       北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發〔2012〕245號）第19條規定：“實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。”

       江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號，2020年12月31日已廢止）第23條第3款規定：“實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。”

       四川高院《關于審理涉及招投標建設工程合同糾紛案件的有關問題的意見》（川高法民一〔2015〕3號）第13條第4款規定：“發包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。”

       地方高院中，除安徽、北京、江蘇、四川明確以審判指導文件的形式指出由發包人承擔舉證責任外，青海高院（2021）青民申6號、甘肅高院（2020）甘民終17號、新疆高院（2020）新民終375號、寧夏高院（2020）寧民申651號、（2019）寧民申387號、（2019）寧民申396號等案件均體現出了相同的裁判觀點，且鮮有要求實際施工人承擔舉證責任的案例。

       可見，地方高院對這一問題的認識相對統一，均認為宜由發包人承擔舉證責任，但明顯與最高院的官方態度或傾向性觀點相反。

3、本文觀點

       本文認為，在法院無法查明發包人欠付的工程價款具體數額的情況下，應由發包人承擔舉證責任。一方面，在實踐中，發包人與實際施工人往往并不直接結算，是否欠付工程款、欠付多少工程款的相關證據均在發包人的控制之下，實際施工人客觀上很難取得相關的證據。鑒于此，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條的規定，人民法院應根據公平原則和誠信原則，綜合考慮實際施工人與發包人的舉證能力，在實際施工人初步舉證證明案件中的承、發包關系后，即應視為其已完成初步舉證，對于是否欠付工程款，欠付多少工程款的事實，應轉由發包人承擔舉證責任。另一方面，一旦把該舉證責任分配給實際施工人，結果便是，實際施工人無法實現對發包人權利的主張，這顯然是不公平的，也與《建設工程司法解釋》保護農民工權利的立法本意相悖。