一、基本案情

       2019年3月至2021年4月期間，被告人張某某作為石樓縣＊建筑工地施工負責人，在該工地未辦理施工許可證的情況下，從事建筑施工等作業活動，石樓縣住房和城鄉建設管理局多次下達違法建設停工通知書，但張某某本人或指使他人撕毀封條，擅自啟用被查封的建筑材料和器械繼續施工。該建筑項目的施工單位未擁有建筑公司資質，該工地使用的龍門架為國家明令淘汰使用的特種設備，施工現場安全防護措施不規范，洞口臨邊和垂直運輸設備的防護不到位，現場用電未按標準實施“一機、一閘、一漏、一保護”用電安全措施，違反了《建筑工程施工安全技術操作規程》、《建設施工臨時用電規范》等相關規定。

       2021年4月份，被告人李某某在建筑起重設備作業人員安全操作資格證書失效的情況下，根據被告人張某某的安排，操作未經年檢、未經主管部門備案的塔吊等大型起重設備，在石樓縣幸福家園小區工地施工，存在重大安全隱患，具有現實危險性。

二、危險作業罪的法律分析

     《刑法修正案（十一）》增設了危險作業罪，將尚未造成重大事故后果的部分危險作業行為納入刑事處罰范圍。所謂危險作業罪是指在生產、作業中違反有關安全管理的規定，所實施的生產、作業行為具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的行為。這一罪名屬于危險犯，如果這一危險行為造成了其他嚴重的危害后果的，則可能會構成其他的罪名。主要有以下幾方面構成：

1.主觀要件

該罪名所要求的犯罪主體為一般主體。凡具有刑事責任能力的人都可能構成本罪名，所以對主體并無特殊要求。

2. 客體要件

該罪名規定在刑法分則第二章危害公共安全罪中，該罪名所侵害的客體主要是指生產作業的秩序安全?？腕w的生產安全，是公共安全的重要組成部分。危害生產安全，同樣表現為能夠使不特定的多數人的生命，健康或者公私財產遭受重大的損害，其特點是這些損害發生在生產過程中。

3. 客觀要件

客觀方面表現為在生產、作業中違反有關安全管理規定，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險。主要表現在以下方面：

（1）關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的。該項針對的是生產、作業中已經發現危險，但故意關閉、破壞報警、監控設備，或者修改設備閾值，破壞檢測設備正常工作條件，使有關監控、監測設備不能正常工作，而繼續冒險作業，逃避監管的行為。關閉、破壞的“設備、設施”應當屬于“直接關系生產安全的”設備設施，如果關閉、破壞與安全生產事故發生不具有直接因果關系的設備、設施，不能認定為本項犯罪。

（2）因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的。本項在設置構罪標準時，將行政監管部門責令整改、行為人拒不執行作為刑事處罰的前置條件，從而使違法行為和犯罪行為形成區分，也形成牽連，促成了多維度的社會管理體系。

（3）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。本項規定的是安全生產的事項未經批準擅自生產經營的行為，針對的行業是具有高度危險性的安全生產領域，在安全監管方面實行嚴格的批準或者許可制度。一般的安全生產行業、領域有關事項未經安全監管部門批準，不構成本罪。上述案例就是行為人未經許可擅自施工的行為。

4. 主觀要件

        這一點目前還有爭議，有些人認為是過失，他們認為行為人對所發生的后果而言既違章又冒險，更多的是過于自信的過失。但目前少數認為危險作業罪的主觀方面為故意。（參見婁毅發表在《祖國》雜志的《危險作業罪的理解與適用》一文）筆者認為，此處應理解為故意犯罪。行為人明知實施作業行為是違法的，法律所禁止主要是防范現實危險的發生和實現，行為人也能認識到繼續實施是有危險發生的高度可能性的。即便如此其也自甘風險繼續實施可能造成現實危險的行為。這種追求危險的行為和“危險駕駛罪”當中的主觀故意相當。因此，其是積極追求這種危險的形成，應當是故意的主觀心態。

三、對“現實危險”的理解

       現實危險既是本罪的構成要件也是該罪名在司法實踐中比較難判斷的標準。所謂“現實危險”主要是指已經出現重大險情，或者出現了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發生重大嚴重后果，但這種沒有發生的原因，有的是因為被及時制止了，有的是因為開展了有效的救援，有的完全是偶然性的客觀原因而未發生，對于“千鈞一發”的危險才能認定為“具有發生現實危險”。首先，這種現實危險應當具有危險性，這種危險具有侵害公共安全的高度可能性；其次，這種現實危險要求現實性，即發生危險后果的概率很高也很緊迫。這種客觀現實應當和法律列舉的危險行為具有高度相當性；最后，這種現實危險還應當需要達到可能發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的程度?！艾F實危險”既有現實存在性還要有緊迫性，如果這種危險持續存在，將可能隨時導致發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果，這種緊迫性和發生概率應當結合行業屬性、行為對象、現場環境、違規行為嚴重程度、糾正整改措施的及時性和有效性等因素，進行綜合判斷。

四、危險作業罪的預防建議

1. 要加強監督管理。嚴禁關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息。

2. 發現問題及時整改。存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所應當立即采取排除危險的整改措施，如有困難應當及時向有關部門提出，盡量協調處理，不能鋌而走險。

3. 許可為先，安全第一。涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，不得擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動。

我們既要對自己負責，也有為他人著想。任何人在公共安全方面都不要存有僥幸心理。