1、相關法律規定

       《民事訴訟法》第五十一條：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”《民事訴訟法司法解釋》第五十二條規定：“民事訴訟法第五十一條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。

     《市場主體登記管理條例》第23條規定：“市場主體設立分支機構，應當向分支機構所在地的登記機關申請登記。”《市場主體登記管理條例實施細則》第21條第3款的規定，市場主體設立分支機構的，應當自決定作出之日起30日內向分支機構所在地登記機關申請辦理登記。

根據上述法律規定可知，符合法律規定程序的分支機構應當是已經向相關政府機構申請并依法設立，領取了營業執照的，但實際情況中，難免有未領取營業執照的分支機構。在此情形下，若分支機構已經領取了營業執照，則應當以分支機構作為訴訟主體，要是尚未領取營業執照，則按照法律規定，此時總公司應作為訴訟主體。

2、分支機構之責任

（一）只與總公司或分支機構存在法律關系時，能否將公司分支機構與公司為共同被告

1.不能作為共同被告

       (2021)粵18民終3917號“廣電佛岡分公司是廣電公司依法設立并領取營業執照的分支機構，雖然不具備法人資格，但有其組織機構和財產。本案中，廣電佛岡分公司也是以自己的名義在依法許可的經營范圍內進行民事活動。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條第一款“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條第(五)項“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：……(五)依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；……。”、《中華人民共和國民法總則》第一百零二條第一款“非法人組織是不具備法人資格，但是能夠依法以自己名義從事民事活動的組織。”、第一百零四條“非法人組織的財產不足以清償債務時，其出資或者設立人承擔無限責任。法律另有規定的，依照其規定。”的規定，廣電佛岡分公司在其財產范圍內向黃杰煒承擔責任，廣電公司在廣電佛岡分公司的財產不足以清償債務時才承擔責任。故黃杰煒主張廣電公司共同承擔支付工程款的責任，沒有事實和法律依據，不予支持。”

2.可以作為共同被告

       (2021)川01民終20274號“其次，關于銅陵運輸公司的責任承擔，《中華人民共和國民法典》第七十四條第二款規定：“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”可見分支機構不具有獨立的主體資格，不能獨立承擔民事責任。第三，銅陵運輸公司主張根據其與銅陵運輸成都分公司簽訂的《關于成都分公司運營的合作協議》，自己僅應承擔補充責任，但該《關于成都分公司運營的合作協議》的合同相對方為銅陵運輸公司與銅陵運輸成都分公司，對李洪革等十一人無拘束力。最后，一審法院根據案涉運輸合同履行過程中，銅陵運輸公司與銅陵運輸成都分公司均進行了工作安排及結算，判決二者承擔共同支付責任并無不當，本院予以確認。”

在實踐中，總公司與分支機構能否作為共同被告進行起訴存在爭議，并分別對應以上不同的情形。

（二）起訴總公司時能否保全分支機構財產

      （2016）最高法民再149號案件中，最高院認為“建和分公司系圣祥公司的分支機構，其與圣祥公司之間的關系應當受到《公司法》規定的調整。《執行規定》第78條第一款亦規定，被執行人為企業法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業法人為被執行人。同理，當被執行人為企業法人時，如果不能執行該企業法人分支機構的財產，將有違權利義務對等原則。
      因此，在實踐中，若只起訴了總公司，沒有將分支機構列為共同被告，也是有可能向法院申請保全分支機構財產，進以直接保全分支機構的財產。

3、總結

       根據以上法律規定及典型案例可知，當前司法實踐中，對分支機構是否有主體資格有比較明確的法律規定相對應，在發生糾紛時也能迅速判斷分支機構能否作為訴訟主體。但是在訴訟中能否將總公司和分支機構列為共同被告、只起訴總公司能否保全分支機構財產存在較大爭議且均有相關案例作為支撐。

       在此類案件中，法院在審理具體案件時，會積極關注分支機構是否具有獨立的財產，以及是否具有獨立的主體資格等來對分支機構及的責任承擔進行具體判斷。作為總公司，在出現此類糾紛時，應當向法院積極主張分支機構具有訴訟的主體資格（分支機構依法設立并取得營業執照）、分支機構自身具有財產，足以在具體糾紛中賠償債權人，進而減小總公司的風險。作為分支機構，在出現此類糾紛時便可在上面的基礎上，根據總公司及分支機構的具體情況，進而向法院提出選擇性主張。