建設工程施工合同中管理費，一般是指施工企業施工過程中不直接耗用于工程實體，為組織施工和進行經營管理所發生的費用，包括行政管理人員的工資、施工福利費、辦公費、差旅交通費、勞動保護費、文體宣傳費等。在工程造價中不直接構成建筑安裝工程成本，體現為建筑安裝工程的間接費用。正常情形下管理費按照規定的取費費率計算后，由建設單位支付給工程承包人。
然在復雜的工程建設實踐中，除了合法的工程發承包外，還存在分包、違法分包、借用資質掛靠施工等情形，從而雙方簽訂的合同歸于無效，此時轉包人、被掛靠人能否主張管理費用，司法實踐中存在爭議，本文結合最高院裁判案例及法官會議紀要就合同無效后管理費支付作簡要分析。
“管理費”的定義與內涵
“管理費”系建設工程中常見的行業名詞，但目前并無相關的法律、行政法規對此進行專門規定。實踐中當事人雙方約定的“管理費”，通常會以“企業服務費”“施工管理費”“施工配合費”“項目管理費”“總/分包管理費”等出現。合法有效的施工合同中“管理費”通常是指施工單位組織施工過程中因提供管理行為而產生的工資福利、辦公交通等費用；但在轉包、違法分包、借用資質等情形下，合同中約定的“管理費”，多數情形下實質為轉包、違法分包、出借資質等違法行為的對價，是轉包人與轉承包人、轉包人與分包人、掛靠人與掛靠人違法交易得以實現且屢禁不絕的籌碼。
無效合同中“管理費”的司法裁判規則梳理
（一）最高院裁判案件梳理
1.（2021）最高法民終291號中鐵隧道股份有限公司、華邦建投集團股份有限公司、甘肅省公路航空旅游投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛案件中認為，“至于中隧公司主張的管理費，因其與華邦公司簽訂的《聯合施工合同》違反法律規定無效，中隧公司也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。”
2. （2019）最高法民終682號甘肅第一建設集團有限責任公司、慶陽市華興房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案件中認為，實際施工人李錦昌沒有取得相應的建筑資質，進而借用甘肅一建的建筑資質而簽訂建設工程合同，該工程從聯系到施工以及結算均由李錦昌單獨完成，案涉工程由李錦昌個人承攬、組織施工和結算。依據建設工程施工合同司法解釋二之規定，華興公司與甘肅一建簽訂的施工合同及甘肅一建工程承包公司與金程公司簽訂的協議均屬無效，管理費無法律依據。
3. （2020）最高法民申1180號華中國電電力集團有限責任公司、鄭州市航空港區國有資產經營管理有限公司建設工程合同糾紛案件中認為，“至于管理費問題，《分派責任書》約定何成國應按項目結算價的30.5％支付管理費，一審法院將管理費調整為15％。本院認為，華中國電公司違法分包工程，其要求實際施工人給付管理費原則上不予支持。但是，鑒于何成國明知管理費的約定無效仍愿意按照15％比例支付，該支付行為在實體處理上對華中國電公司有利，一審法院就管理費進行調整并無明顯不當。”
4. （2019）最高法民再115號余永生與順吉集團建設工程糾紛案中最高院認為，案涉合同因非法轉包、違法分包而無效，雖然當事人雙方在合同中并沒有約定“管理費”條款，但是鑒定意見在工程造價結算報告中扣除了“管理費”。對此，由于順吉集團實施了部分管理行為，故對扣除“管理費”的鑒定意見予以采信，并按照其實際進行的管理行為酌情調整了“管理費”的比例。
（二）最高院裁判規則梳理
依據前述及最高院相關裁判案例可知，最高院認為轉包人、被掛靠人主張的管理費，因其與實際施工人簽訂的施工合同違反法律規定無效，也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。反言之，如果轉包人、被掛靠人能夠舉證證明雖然轉包了工程，但依據合同約定在施工過程中進行了施工管理，并為此支出了相應成本，即使合同無效，基于管理行為的實際發生，主張管理費的可以獲得支持，同時也符合公平原則。
（三）最高院法官會議紀要觀點
關于合同無效后“管理費”是否能獲得支持的問題，《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要》記述實踐中主要有三種觀點，第一種參照合同約定說。該說認為建設工程經竣工驗收合格時，盡管建設工程施工合同無數工程價款仍應參照合同約定支付，“管理費”屬于建設工程價款的組成部分，故應參照約定處理。轉包方、違法分包方、被掛靠方向轉承包人、掛靠人主張“管理費”的，應予支持；轉承包方要求返還“管理費”的，不予支持；第二種無效返還說。該說認為合同約定的“管理費”屬于非法所得，合同中相關條款無效，應參照合同無效的處理方式。轉包方主張應從支付的工程價款中扣除“管理費”的，不予支持；施工方主張返還“管理費”或者工程價款不扣除“管理費”的，應予以支持；第三種實際參與管理說。該說認為合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的組成部分，有的為轉包方的轉包牟利。對于前者，在查明轉包方實際參與了施工管理服務的情況下，可參照合同約定處理；對于后者，因轉包方并未進行管理亦無實際付出，故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時，應遵循誠信原則，不使不誠信的當事人因合同無效而獲利。
最后最高院法官會議紀要認為，建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理，應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的，可參照合同約定處理。對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協調，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調整工程價款的，不予支持。基于合同的相對性，非合同當事人不能以轉包方與轉承包方之間有關“管理費”的約定主張調整應支付的工程款。
（四）地方高院關于“管理費”的規定
1. 重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院聯合出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。對無效建設工程施工合同中約定的管理費如何處理作了明確規定，兩高院認為，轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業已經收取了管理費，實際施工人以建設工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。未實際參與施工、組織管理協調的轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業請求實際施工人按照無效建設工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。實際施工人請求轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。
2. 《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。建設工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據合同系借用資質或轉包、違法分包等不同類型，結合出借資質人、轉包人、違法分包人是否履行管理職責因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。
3. 《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。
試論合同無效“管理費”主張的請求權基礎
請求權基礎簡言之系誰得以向誰，主張何種權利的規范基礎。既然司法裁判及最高人民法院的會議紀要均認為在付諸管理行為后，違法行為的一方當事人可以主張“管理費”，則可知司法裁判背后應有相應的權利規范支撐，否則裁判結果如同無源之水。盡管無效合同中大多支持管理費的裁決中均沒有論及請求權基礎，但權利規范基礎確實存在。
我們認為應以《民法典》第九百八十五條規定之不當得利請求權作為權利基礎規范，該條規定得利人沒有法律根據取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益。首先，依據《民法典》規定，無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力，合同無效，雙方給付行為的原因自始不復存在，已滿足了該條規定不當得利中“沒有法律根據”的構成要件。其次，如轉包人等確實在施工過程中提供了相應的管理行為，該行為雖然不同于材料等直接物化構成建筑實體，但對于建設工程的完成及建筑物價值具有影響，從而使得實際施工人收益，已滿足了該條規定不當得利中“取得不當利益”的構成要件。從而轉化為不當得利返還請求權，返還管理行為對應的價值。
無效合同中“管理費”獲得支持的條件及建議
通過對上述無效合同中“管理費”的司法裁判規則的梳理，我們可以歸納出無效合同中約定“管理費”獲得支持的一般條件，即承包人、轉包人、被掛靠人存在履行施工管理的行為，在施工過程中就人員、材料、資金、資料、宣傳等進行協調管理。部分法院也以轉包人、違法分包人等是否進行了實際的管理工作、履行了管理義務為考量來決定“管理費”的比例問題。
基于上述分析，我們建議具有相應施工資質的承包人等應嚴格按照法律法規規定及施工合同的約定，嚴格按照要求施工，轉包、違法分包、出借資質等行為違反法律規定，約定的“管理費”存在法律風險。如轉包、違法分包、出借資質的事實已然發生，且雙方在協議中約定了“管理費”，盡管協議因違反法律強制性規定無效，但主張“管理費”在當下司法實踐中仍存在空間。需要注意的是此種情形下司法裁判支持“管理費”的前提是存在管理行為。故如約定了“管理費”，則需按照約定履行管理義務，且要對管理行為留痕。主要包括：
1. 對施工過程中協調公司各部門及政府各職能部門,督辦工程開工報建等各種手續留痕。
2. 對派駐相關現場管理人員，在各個施工環節派出工程技術人員、后勤保障人員并對現場施工管理人員履行了監督、指導、協調、管理職責,發放管理人員工資福利留痕。
3. 對施工項目進行宣傳并制作宣傳材料留痕。
4. 對現場的人員、材料、機械等進行管理、調配留痕。
5. 對施工進度、隱蔽工程、現場監督進行全面負責留痕。
6. 對工程質量進行管控，包括與施工建立對接留痕。
7. 對繳納各項規費、預支各項工程施工費用，確保施工生產安全等留痕等。
但需要注意的是，實踐中轉包人、被掛靠人等往往以對外收支工程款項、對外簽訂人材機合同、提供法定資質和技術人員為由主張提供了管理主張管理費，遠未達到對項目實際進行管理的程度，本質上系轉包、違法分包、掛靠等違法行為的外在表現形式，故而無法獲得支持。
