在建設工程領域，工程轉包或違法分包的現象非常普遍，甚至出現多次轉包或分包的情況。根據《建工司法解釋一》第43條規定，實際施工人既可向與其具有合同關系的轉包人或分包人直接主張工程款，也可突破合同相對性原則，在發包人欠付工程款的范圍內，向發包人主張工程款。該條規定中的“實際施工人”并未包含多次轉包或分包情形下的實際施工人，因此，層層轉包或違法分包情形下實際施工人不適用突破合同相對性原則向發包人主張工程款。那么，層層轉包或分包下實際施工人該如何主張自己的權利？本文主要結合建工司法解釋相關規定以及最高院裁判觀點作如下分析。

二、最高院裁判觀點梳理

（一）反對說

1、在(2019)最高法民申5048號《呂佐全、甘肅興城建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》中，最高院認為：（1）案涉工程的發包方為會寧水管所，承包方為興城公司，興城公司將工程轉包給唐玉宏，唐玉宏又將工程再次轉包給呂佐全。呂佐全與唐玉宏簽訂施工合同，并實際收取唐玉宏工程款，呂佐全與唐玉宏為合同相對方。原審判決依據合同相對性，認定呂佐全向興城公司主張支付工程價款無事實和合同依據，并無不當。（2）呂佐全主張興城公司以其實際的授權和默認行為突破合同相對性，依據不足，不能推翻原審判決依據合同相對性對案涉工程款支付責任主體的認定。3.呂佐全只能向合同相對方唐玉宏主張權利。”

2、在(2018)最高法民申1808號《王強與貴州建工集團第四建筑有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審案》中，最高院認為：“本案建工四公司為謝向陽違法轉包前一手的違法分包人，系建設工程施工合同的承包人而非發包人，故王強要求依據司法解釋的前述規定判令建工四公司承擔連帶責任缺乏依據，原審判決并無不當。”

3、在(2016)最高法民申936號《劉德湘訴云南建工水利水電建設有限公司等建設工程施工合同糾紛案》中，最高院認為：“云南建工公司系案涉工程的總承包人，其將工程分包給胡胤后，胡胤又轉包給陳文華。……陳文華將進港道路工程轉包給了劉德湘，劉德湘是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，劉德湘可以向陳文華及發包人主張工程款，發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。劉德湘申請再審提交的《結算書》《結算清單》系復印件，云南建工公司對其真實性不予認可，《結算書》《結算清單》的內容也不能直接反映劉德湘與云南建工公司之間存在建設工程施工合同關系，又由于云南建工公司非案涉工程發包人，故劉德湘關于其與云南建工公司之間存在直接合同關系，云南建工公司應直接向其支付工程款的再審申請理由不能成立。”

        綜上，最高院部分案例關于實際施工人向與其不具有合同關系的承包人主張工程款不予支持的原因主要是，從嚴守合同相對性原則出發。實際施工人只能向與其有合同關系的前手承包人主張權利，而無權突破合同相對性原則向第一手承包人主張權利。

（二）支持說

1、在(2019)最高法民申5724號《崔站發、洛陽路橋建設集團第二工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》中，最高院認為：“崔站發有權請求發包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。如果發包人已經向承包人中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應當在欠付工程款范圍內向崔站發承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發包人、分包人、轉包人應向實際施工人崔站發承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發無證據證明本案其他被申請人之間存在違法轉包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應向崔站發承擔責任，缺乏事實和法律依據。”

2、在(2019)最高法民申3573號《四川長城建筑（集團）有限公司、劉瓊英建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》中，最高院認為：“原審判決綜合上述情況，認為長城公司對案涉工程層層分包、轉包及再分包存在過錯，在各分包、轉包合同無效的情形下，合同相對性弱化，長城公司與劉瓊英、邱太平建立了事實上的工程施工權利義務關系，在適用法律上并無不當。”

3、在(2015)民申字第3268號《河南省柘城縣市政建筑工程公司、中國化學工程第四建設有限公司等建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書》中，最高院認為：“該規定（《原建工司法解釋（一）》第二十六條）并未明確轉包方、違法分包方應當對實際施工人承擔連帶清償責任，根據公平原則，轉包方、違法分包方亦應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。在中化四建公司已經足額墊付工程款的情況下，無需再承擔支付工程款的責任。”

       綜上，根據最高院部分支持實際施工人可以向與其無合同關系的承包人主張工程款的裁判觀點可知，實際施工人并不是完全不能向第一手承包人主張權利，主張權利的前提條件是發包人已經向第一手承包人全部付清工程款的情況。另外，最高院還分別從弱化各個轉包或分包關系的合同相對性，以及從公平原則出發，主張支持實際施工人。

三、本文觀點

       本文認為，依據2021《建工司法解釋一》第43條關于突破合同相對性原則的規定，實際施工人突破合同相對性的前提是發包人欠付工程款的范圍內。且本條規定的實際施工人不包含層層轉包及分包情形下的實際施工人，從立法本意看，層層轉包及分包情形下的實際施工人都不具備突破合同相對性原則向發包人主張工程款，更何況是向不具有合同關系的承包人主張權利呢！

       但是法律終究要歸于實踐。建工司法解釋的立法本意是為更加規范建設工程領域，減少層層轉包及違法分包的情形，但是多次轉包下的實際施工人的權利也需要保護。因此，具體問題具體分析，在層層轉包或違法分包工程中，發包人在已經向第一手承包人完全支付工程款的情況下，實際施工人就可以向與其不具有合同關系的承包人主張工程款。其他情況下，可以根據具體情況，舉證相關最高院支持的裁判案例，盡力爭取。