一、問題的由來                                    

近兩天看到公眾號有篇文章講述了這樣一個有意思的案例，劉某和被害人在網上聊天相識，后兩人相約見面。見面之后男青年劉某直接拉被害人到賓館強行與之發生性關系。發生完之后被害人本來想報警，但是劉某告訴她要繼續交往當男女朋友關系，并且向被害人表白。就這樣被害人同意兩個人繼續交往。于是正式成為男女朋友三個月，期間又發生了六次性關系。直至后來被害人懷孕，被父母、學校老師發現，她父母及時報警，要求公安機關追究劉某的刑事責任。被害人也陳述第一次是遭受強奸，無奈之下才同意和他交往，后面幾次沒有強迫，兩個人后來自愿發生性關系。后被依法逮捕，最終法院判處有期徒刑四年。

二、是否構成犯罪

依據罪刑法定原則，嚴格按照強奸罪的構成要件，這種行為認定為強奸，法院判處強奸罪，目前司法實務界及理論界沒什么太大的爭議。但該案例與我們平時所見的強奸案例相比，總是有一些出入，實質上確實有一些出入，不管是事實上，還是個人感覺上。

為此我特意翻閱了張明楷老師關于該問題的論述，張老師認為“當女方（或其他人）由于某種原因，事后告發男子第一次實施的強奸行為時，該如何處理？如果證據表明第一次性交確實屬強奸，恐怕沒有理由否認強奸罪的成立。其一，既然第一次性交屬于強奸，而強奸又是公訴罪，理當成立強奸罪。其二，男子強奸女子后，女子后來自愿與男子性交是否達到多次，不是決定男子第一次性交行為是否構成強奸罪的根據與理由。換言之，不可能根據事后多次的多次自愿性交，推定第一次不是強奸。其三，這一解釋適用于共同作案時，會出現不協調現象。例如，甲乙丙三男共同強奸丁女，甲為主犯，后丁女自愿與甲性交，如果僅認定乙丙的行為構成強奸，而對甲不以犯罪論處，則難以被國民接受。如果對甲乙丙均不以強奸罪論處，也不合適。但是，從現實來看，對于上述第二種情形下的強奸罪的認定，的確需要特別慎重。”概而言之張老師認為該情形應該認定為犯罪并且理由充分，只是考慮到現實需要特別慎重處理。

有段時間司法機關也認為該情形不宜認定為犯罪。1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規定（該文件于2013年廢止），“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”

三、常人的視角

該種情形，若以常人視角觀察，是否都認為構成強奸？恐怕也是仁者見仁，智者見智。若再將案例中的情形向前延伸，劉某與被害人后結婚生子，后被害人方舊事重提，稱當年劉某強奸，若后以強奸罪定罪處罰，是否能契合普通人的感受。如果雙方婚后生有小孩，當他的父親被公安機關帶走時，他會被別人告知，因為你的父親涉嫌強奸你的母親，所以……這樣的畫面似乎有點“可笑”，如果真的可笑，我想還是因為這樣的處罰不太符合普通人對于是非善惡的感覺。不過幸好我所說的這種情形并不會多見，因為一般來說，這種情形下當事人不會舊事重提，也就是不會報案、告發。公安機關不可能在沒有人告發的情況下的情況下就強奸罪進行立案偵查，盡管強奸罪不屬于親告罪。然世間事森羅萬象，若恰好有天出現了，該如何裁判是非曲直，我想也并非不值得思考。