《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規定，實際施工人主張工程款糾紛案件中有權突破合同相對性要求發包人承擔工程款支付責任。合同相對性系基本的民事交易原則，此處系法定的突破合同相對性的情形。實踐中，因法律對于發包人向實際施工人承擔責任的具體內涵并未明確規定，本文根據現有法律規定及各地指導意見，結合實務裁判案例進行分析，總結。

一、適用主體

《民法典》第788條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”即在《民法典》的概念體系中，發包人是特定的概念，指向建設單位。從《2020年解釋》第43條規定的前后文看，發包人、轉包人、違法分包人幾個主體稱謂是并列的，并沒有在轉包、分包的場合延用發包這一概念。因此，《2020年解釋》第43條規定的發包人只能是指建設單位，即只有建設單位在欠付工程款的范圍內承擔支付責任。

二、責任性質分析

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高發[2012]245號）第19條第2款規定：“實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。”

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》關于第二十三個問題之“實際施工人可以向誰主張權利”規定規定：“實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。”該文件附加了合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化的前提，其默認的就是補充責任。

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》中，明確指出法院依據本條規定作出生效判決后的法律效果為：實際施工人可以直接請求發包人履行生效判決所確定的債務，如果發包人在生效判決規定的期限內沒有履行，可以申請人民法院強制執行。發包人履行生效裁判所確定的債務后，發包人對轉包人或者違法分包人的債務以及轉包人或者違法分包人對實際施工人的債務相應部分消滅。在發包人履行生效裁判所確定的債務之前，實際施工人又就同一債權請求轉包人或者違法分包人履行的，人民法院不應予支持，以避免實際施工人就同一債權雙重受償。

上述觀點認為，發包人在欠付轉包人、違法分包人工程價款范圍內向實際施工人承擔責任后，則轉包人或違法分包人免除相應的支付責任，即發包人是代轉包人、違法分包人履行了支付義務。

三、發包人在“欠付工程款范圍內承擔責任”的情形

1. 承包人欠付實際施工人的工程款本金、利息、損失賠償金等，實際施工人可以向發包人主張在欠付工程價款范圍內款項性質。

觀點一：實際施工人僅能主張發包人在欠付工程價款范圍內對承包人欠付實際施工人工程款本金承擔責任。

在(2018)最高法民申5046號案件中，法院認為，《建設工程施工合同解釋》第二十六條第二款不具有代位請求的性質，不能簡單地理解為實際施工人是對承包人權利的承繼，發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任。除此，不能隨意擴大該條款的適用范圍。二審法院適用上述解釋第二十六條，判令水旅公司（發包人）在金帆公司（承包人）實際欠付瑞銀公司（實際施工人）的工程款17478615.80元向瑞銀公司承擔付款責任，并無明顯不當，瑞銀公司的再審申請理由不能成立。

觀點二：對于承包人欠付的工程款利息，其不屬于建設工程司法解釋規定的發包人承擔連帶責任的范圍，故對實際施工人請求發包人對承包人欠付工程款利息承擔連帶責任的訴訟請求不予支持。

在(2021)遼民終759號案件中，法院認為，據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，金中海公司有權作為實際施工人向土儲中心（發包人）主張權利。金東海集團公司（承包人）欠付金中海公司（實際施工人）的工程款在土儲中心欠付金東海集團公司工程款范圍之內，故原審法院對金中海公司請求判令土儲中心在欠付工程款范圍內對金東海集團公司、金東海大連分公司欠付的工程款承擔連帶給付責任的訴訟請求予以支持。對于金東海集團公司欠付的工程款利息，其不屬于建設工程司法解釋規定的發包人承擔連帶責任的范圍，故原審法院對金中海公司請求土儲中心對金東海集團公司、金東海大連分公司欠付工程款利息承擔連帶責任的訴訟請求不予支持。

實踐中存在相反觀點認為，實際施工人可以主張發包人在欠付工程價款范圍內對承包人欠付實際施工人工程款本金、利息承擔責任。

在(2021)最高法民終983號案件中，法院認為，原《建工解釋》第二十六條第二款規定的“欠付工程款”應當包括欠付工程款產生的合理利息，冷犁、蔣佳文和黃軍（實際施工人）關于合川城投公司（發包人）應當支付逾期付款利息的上訴理由成立。

（二）發包人承擔欠付承包人工程款責任的工程范圍

觀點一：發包人應在其欠付整個項目工程款范圍內向實際施工人承擔責任，并不加重發包人責任。

在(2014)民申字第1407號案件中，法院認為，發包人元鼎公司認為，吳某作為實際施工人所施工項目僅為隧道管理中心裝飾工程，其依據《建設工程司法解釋》第26條能向發包人主張的工程款也僅限于上述工程范疇，而原判決將“欠付工程款”的范圍擴大為欠付三環閉合工程全部工程款的范圍，適用法律錯誤。本院認為，元鼎公司的上述主張不能成立。…即便將一審判決中適用該司法解釋第26條中的“欠付工程款”理解為欠付三環閉合工程全部工程款也不會加重元鼎公司責任承擔，因為元鼎公司是建設工程的發包方，本就應在欠付三環閉合工程全部工程款范圍內，對施工方承擔給付工程款責任。

觀點二：發包人僅在實際施工人施工范圍內存在欠付承包人工程款時才向實際施工人承擔責任。

在(2018)最高法民再297號案件中，法院認為，：明珠公司（發包人）除隆興公司（實際施工人）施工的項目外，還有工程項目由遠江公司（承包人）負責組織施工，明珠公司已向遠江公司支付工程款1.86億余元，超過隆興公司與遠江公司結算的總工程款5789萬元。上述事實不能證明明珠公司對非隆興公司施工的項目是否拖欠工程款以及欠款金額，亦不能證明明珠公司在隆興公司所施工的項目上還有工程欠款，故隆興公司要求明珠公司在拖欠工程款的范圍內對遠江公司欠付的工程款承擔清償責任，證據不足，不予支持。

四、總結

結合上述裁判觀點，筆者認為，具體選擇何種裁判觀點應從委托人的立場出發具體分析：

1. 作為實際施工人，在主張工程款時建議將發包人與承包人作為共同被告進行訴訟。訴請層面，應當一并向發包人提出工程款、利息、損失賠償金、違約金等主張。另就工程施工范圍層面，不可局限于實際施工的范圍，而應當就整個施工范圍內發包人欠付的金額主張承擔支付責任。

2. 作為發包人，對于實際施工人主張的除工程款以外的款項，應當根據合同相對性原則進行抗辯。實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，本就屬于創設法律，其目的是為了保護建筑工人利益，允許實際施工人向發包人主張承包人拖欠的工程款本金已經能達到此立法目的，無需再對其擴大保護。

另就承擔欠付責任工程的范圍而言，發包人已向承包人支付完實際施工人施工部分的工程價款，即使存在實際施工人施工部分以外的工程款發包人還沒有支付，實際施工人也無權再向發包人主張。上述案例中法院認為，即使發包人已向承包人支付實際施工人施工部分的價款，發包人仍應在其欠付整個項目工程款范圍內向實際施工人承擔責任，原因是“不會加重發包人的民事責任”。實踐中，實際施工人向發包人主張權利的依據，是其有權就其承攬工程獲得工程價款，如發包人就實際施工人施工工程欠付承包人工程款，應向實際施工人承擔責任。如果發包人能夠證明實際施工人施工部分的工程價款已經全部支付給承包人，則發包人就該實際施工人施工部分工程的付款義務已經履行完畢，不具有向實際施工人承擔責任的基礎。如果發包人已向承包人支付完實際施工人施工部分的工程價款后，仍判決發包人承擔支付責任，事實上產生了實際施工人代位承包人向發包人主張全部承包范圍的工程價款的法律效果，但代位權行使條件相對苛刻，在代位權條件未成就、事實上實際施工人又行使了代位權的情形下，顯然對于發包人不公平，且這種不公平可能對該工程項目的其他實際施工人的權利產生不利影響。因此，實際施工人向發包人主張權利的范圍應限定在其施工部分發包人欠付承包人工程款范圍內更為公平、合理。