一、實際施工人的定義

根據最高人民法院的相關解釋和指導，實際施工人通常是指在建設施工合同存在轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形下，實際完成了施工義務的單位或個人。他們可能是無效合同的承包人、轉承包人、違法分包合同的承包人，或者是沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義簽訂合同的承包人。

二、實際施工人的特征

1. 實際施工人是實際履行承包人義務的人，可能是對整個建設工程進行施工的人，也可能是對建設工程部分進行施工的人，即主要認定標準為是否自行籌集資金進行施工，是否自行購買材料、租賃設備等。

2. 實際施工人與發包人沒有直接的合同關系或名義上的合同關系。如果實際施工人直接與發包人簽訂建設工程施工合同，則屬于承包人、施工人，而非實際施工人。

3. 實際施工人與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或出借資質的建筑施工企業之間不存在勞動人事關系或勞務關系。即實際施工人是否組織工程管理，對工程項目是否有獨立的支配權，如直接支付工人工資、購買材料等。

三、實際施工人的范圍

根據《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》規定：“實際施工人”是《2004年解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括：

（1）轉包合同的承包人；

（2）違法分包合同的承包人；

（3）缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。

四、  實際施工人的認定規則

（一）實際施工人簽訂的合同無效（是否簽訂簽訂書面合同并不影響合同的效力）。

（2021）最高法民申4531號案中，提出觀點“新東陽公司（違法分包人）給樓健江（實際施工人）支付了部分工程款。新東陽公司（違法分包人）的記賬憑證中有樓健江（實際施工人）承擔消防罰款、分攤招標費、交納電費、保險費等費用的材料也證明樓健江（實際施工人）對9號樓實際施工并產生費用的事實。樓健江（實際施工人）與新東陽公司（違法分包人）雖未簽訂書面合同，但雙方構成事實上的建設工程施工合同法律關系。樓健江是實際完成9號樓工程建設的主體，應當認定其為9號樓的實際施工人。”

（二） 實際施工人籌集資金、組織人員機械等進場施工，即投入了“人、材、機”。

（2021）最高法民申1676號案件中，法院認為， 鄭某文提交《施工項目經營、管理責任承包合同》《項目安全生產目標責任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實其為實際施工人。經審查，鄭某文提交的證據僅能證明其與河南高速公司存在合同關系，并不能證明其在簽訂合同后，就案涉工程自行組織施工、購買材料、發放工人工資等事實，亦未提供證據證明其與河南高速公司之間關于案涉工程款的資金往來情況。案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現鄭某文的姓名，故一審認定現有證據尚不足以證實鄭某文系案涉工程的實際施工人，并無不當，予以維持。

（三）與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算。

（2021）最高法民申1860號案件中，關于中豪公司和何某功誰是案涉工程的實際施工人的爭議焦點，法院認為，一方面，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對案涉工程實際施工的相關資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據上雖顯示該款項系中豪公司交納，但其并不持有交款票據的原件；同時其稱與何某功之間存在雇傭關系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關系的任何證據，據此中豪公司主張其對案涉工程進行了施工的證據不足。另一方面，何某功實際簽訂案涉合同及相關協議，與實踐公司（房地產開發方）進行結算，施工過程中的款項往來均在實踐公司與何某功之間進行。綜合上述情況，原判決認定何某功為案涉工程的實際施工人，事實依據充分，并無不妥。中豪公司認為何某功并非實際施工人的理由不能成立，不予支持。

（四）不是農民工個人、施工班組長、勞務分包企業。

（2019）最高法民申5594號案件中，法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”鑒于樂殿平與彭云瑞之間系勞務法律關系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件，有相應的事實依據，不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規定為由請求案涉工程項目發包人淮安明發公司在欠付工程款范圍內承擔償付責任，缺乏相應的事實基礎和法律依據，二審判決未予支持，并無不當。

五、結語

“實際施工人”作為違法情形下法律創設的概念，其根本目的在于保護農民工合法權益。在化解實際施工人相關糾紛中，應當嚴格恪守法律規定，結合近年來的司法裁判觀點，對于實際施工人的范圍界定等均呈現出限縮的趨勢，故為更好保障實際施工人權益，筆者結合實踐，提出以下拙見僅供參考。

1. 盡可能簽訂書面合同。實際施工人在承包案涉工程時，建議與轉包方簽訂書面的建設工程施工合同，以此確認實際施工人與轉包方之間成立建設工程施工合同法律關系，并明確了工程所在地、工程的施工量、工程價款、爭議解決條款等雙方的權利義務。在無法簽訂書面施工合同的情況下，鑒于建設工程施工后存在施工簽證、竣工驗收、工程結算、支付工程款等諸多環節，作為實際施工人需要事先保管好工程簽證資料、施工會議紀要、單項工程驗收記錄表、竣工驗收材料、工程結算資料、工程移交證明、工程款付款憑證等相關資料。同時，還需就施工過程中與轉包方、工程監理、發包方等工作人員的微信聊天記錄進行固定，以此證明實際施工人履行了施工義務，轉包方接受了實際施工人履行的施工義務。

2. 留存完整的施工證據。如直接證明其對工程實際進行施工的工程簽證、施工技術資料等證據；工程簽證，當出現工程變更、工程量增加或減少、工期延誤等情況時，應及時辦理工程簽證。施工過程中與承包人、甲方之間形成的會議紀要、工程款支付憑證、與第三方簽訂的材料、設備、機械等采購或租賃合同、勞務合同等。

3. 妥善確定訴訟策略。在實際施工人案件中，影響實際施工人追索工程款的因素很多，無論是接受發包方、名義承包方還是實際施工人委托參與案件的爭議解決，律師都應該在全面掌握案件事實及背景的情況下，充分運用因素之間的關聯關系和影響，在訴訟中提出科學合理的主張、訴求、抗辯或反訴，以最大程度維護被代理人的合法權益。如在代理實際施工人參與訴訟時，應當在充分證明自身實際施工人身份的情況下，綜合自身為項目的投入與墊資、自身對外欠付的各類款項提出合理訴求，避免隱瞞、夸大或遺漏重要事實而導致訴訟中的失利。