“工抵房”，本質是一種地產企業對建筑施工企業享有的建設工程項目債權的非現金償付方式，可以發生在工程開工到竣工的各個階段。此類協議雖然在形式上是建設單位與施工單位協商的合意，但在事實上，往往是建設單位基于其甲方地位，借以向施工單位強勢轉嫁資金壓力的結算方式。在此情形下，施工單位因工程建設的過程利益，一般會予以妥協以確保施工業務的持續開展，本文對此過程中存在的風險進行分析如下。

一、“工抵房”的定義

“工抵房”即工程款抵房，“工抵房”雖并非嚴格的法律概念，但本質上是以物抵債。其主要是指開發商與施工方通過協議的方式將其開發的商品房以一定的價格抵償給施工方或其指定第三方，以代替支付建設工程施工合同中應付的工程款。

二、“工抵房”的常見類型及效力判定

結合建設工程施工的階段進展，又可將“工抵房”協議的細化為三個不同的具體情形:

(一)招標文件或施工合同中約定“工抵房”，認定未達成合意。

最高院(2019)最高法民申5468號民事裁定書中，法院認為，本案爭議焦點為雙方當事人對欠付工程款是否達成了以物抵債協議。如果雙方達成以商品房抵償工程欠款的協議，必須具備清楚明確的債權的數額、用以抵債的房屋的位置、面積及價格。但當事人在簽訂上述補充協議時，案涉工程剛開始施工，雙方尚未形成債權債務關系，房屋亦未建成，以物抵債協議應當具備的基本內容均未確定。因此，案涉《補充協議》不具備以物抵債協議的基本內容，不能認為雙方就案涉工程欠款達成了以商品房抵償的合意。

結合上述裁判觀點，招標文件或施工合同中加入“工抵房”條款，本質上只是建設單位對于工程款結算支付的一種方式，但此時的以房抵款約定或者施工單位做出的同意以房抵款的承諾因工程尚未實際開工，無法明確抵債房產的具體情況及市場估值，無法確定工程款的具體抵償金額，人民法院一般不會認定此時以房抵款條款的效力。如果在后期雙方不能就此招標文件或施工合同中以房抵款的約定達成補充協議予以明確，該條款由于缺乏可履行性，法院一般會以“工抵房”條款履行不明確為由，不認可其在工程款最終結算中的效力。

(二) 施工過程中到結算辦結前約定“工抵房”，部分情形下無效 。

施工過程中到結算辦結前約定“工抵房”，此時工程款的具體金額仍處于待定狀態，隨著施工進展以進度款的方式逐步趨近最終的結算額，雖然工程款的付款期限尚未屆滿，但建設單位因工程建設中遇到的經營變故導致資金短缺，會在此階段選擇與施工單位簽訂“工抵房”協議，但此種情形下簽訂的以房抵款協議往往具有突發性，因此協議條款約定會出現大量的不確定、模糊的情況，造成以房抵款協議呈現出不同的效力。

情形一：工抵房協議構成“流押條款”而部分無效

《民法典》第401條“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”。在2019年《九民紀要》第45條“當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。”

在(2021)滬0117民初5791號民事一審案件民事判決書中，法院認為，《抵房協議》屬雙方當事人在債務履行期限屆滿前達成的以房抵債協議。對于此類以房抵債協議，為了避免架空我國法律關于流押禁止的規定，當事人不得直接請求履行，除非雙方已經就相關的債權債務進行了明確的結算，且相關債務已屆履行期。在涉案房屋尚未辦理過戶登記的情況下，至多可以認為《抵房協議》是一種起到擔保功能的合同，原告只能在根據原債權債務關系提起訴訟并確定債權后請求對涉案房屋進行變價，但不能請求實際簽訂和履行關于涉案房屋的買賣合同。

根據《民法典》401條規定，我國現行法律禁止流押，但此約定并非直接無效，而是可以就抵押財產優先受償，即施工單位可以根據此以房抵款協議申請對抵押房產進行拍賣、變賣價款優先受償。

情形二：基于尊重當事人意思自治原則，認定以房抵款協議有效

在(2020)蘇0281民初11932號二審判決書中，法院認為，在合同履行過程中，德輝公司與先鋒公司約定，以先鋒公司向德輝公司購買商品房，購房款抵銷工程款的方式支付進度款，先鋒公司購買商品房的意愿并非其原始意愿，該協議的性質應認定為以物抵債協議。但以物抵債系債務清償方式之一，是當事人之間對于如何清償債務所作安排，故對以物抵債協議效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人意思自治為基本原則。本案中雖然案涉債務并未全部屆滿清償期，但從協議的內容來看，本案所涉商品房針對的系工程進度款，購房款直接計入德輝公司的已付工程款金額，視為德輝公司自愿放棄工程進度款的期限利益，因此不能以全部工程款未結算為由否定該以物抵債協議的效力。

因此，除法律禁止情形外，施工過程中到結算辦結前約定“工抵房”一般認定有效。

（三）辦理完竣工結算后簽訂“工抵房”協議，協議有效。

辦理完竣工結算后簽訂“工抵房”協議，因建設工程施工合同履行所產生的債權債務數額基本已經確定，以房抵款協議的可履行性有較大提升。根據《九民紀要》第44條的規定，如果此階段的以房抵款協議能夠排除主觀惡意及損害第三人利益等導致合同無效的情形，一般可肯定以房抵款協議的效力。但此時以房抵款協議具體約定的差異所產生的法律后果也有略微不同，影響施工單位訴訟維權時的策略選擇。

如在(2018)最高法民終774號民事二審民事判決書中，法院認為，工程完工后，雙方在備忘錄中明確了中建公司承建的涉案工程的工程決算總價款，在此基礎上約定了用安廈公司名下房產折抵尚欠工程款的條款，故以房抵款系安廈公司向中建公司支付尚欠工程款的一種方式，并未改變雙方的基礎法律關系。此外，部分房源不能辦理備案登記系因人防公司未通過驗收。中建公司在按照合同約定內容完成施工內容，而安廈公司未按約定履行以房抵款的備案登記義務的情況下，中建公司在本案中有權主張尚欠工程款。若雙方已經實際履行“以房抵工程款”協議或與之相關的房屋買賣協議，以房抵工程款的目的已實現的,原債務消滅,承包人不得再繼續主張相對應的工程款。

三、關于“工抵房”協議的風險防范建議

1. 明確擔保合意還是清償合意。對于一個以房抵工程款合同，首先要甄別發承包雙方之間的合意是清償工程款，還是擔保發包人履行支付工程款義務，這決定了發承包雙方之間的法律關系，以及優先受償權的存無。

2. 明確是債的更新還是新債清償。以房抵工程款的雙方當事人在達成清償合意后，就涉及債的更新與新債清償問題，雙方常常不就此作出更進一步的約定。最高法院民一庭針對實務中存在的這一現象，從保護債權人的角度，認為應以新債清償為原則，以債的更新為例外即在發承包雙方之間未特別約定消滅工程款債權時，認定為新債清償，承包人既可以向發包人主張工程款，又可以向發包人主張給付抵債房屋;在發承包雙方之間約定消滅工程款債權時，認定為債的更新，承包人只可以向發包人主張抵債房屋。因此，發承包雙方應對此明確約定。

3. 避免喪失工程款優先受償權。工程款優先受償權制度主旨是保護建筑工人的合法權益，建議承包人需謹慎簽訂此類以房抵工程款合同，或在簽訂時對于工程款優先受償權進行明確約定。

4. 抵債房屋基本情況核查。房抵工程款合同的履行，在簽訂以房抵工程款合同時應當予以核查。

5. 及時推進房屋變更交付。在簽訂房抵工程款合同后，建議及時辦理預告登記，防止發包人再處分抵債房屋。另應當協商盡早履行交房手續并實際占有房屋，以達到通過以房抵工程款取得房屋所有權之目的。