在實際施工人起訴主張工程款的建工案件中，實際施工人可依據《建工司法解釋》第四十三條的規定突破合同相對性將發包人列為被告，并要求發包人在欠付工程款的范圍內承擔連帶責任。基于此，在實際施工人起訴的此類案件中，作為發包人該如何制定訴訟策略、如何答辯？本文以實際施工人主張工程款糾紛中發包人的訴訟代理思路為內容結合實務代理經驗進行分析總結，以期指導實踐。

一、實際施工人要求發包人承擔責任的法律規定

《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中認定，發包人特指建設單位。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

二、實際施工人主張發包人承擔責任的內容

實際施工人基于《建工司法解釋》第四十三條的規定對發包人享有訴訟權利。實踐中，實際施工人向發包人主張權益的形式系要求發包人對相關債務承擔連帶責任，訴請的債務一般包括但不限于工程款、工程款利息、違約金、損失等。具體發包人承擔的范圍在后文中詳述。

三、關于發包人對實際施工人是否承擔責任的裁判規則

1. 實際施工人突破合同相對性要求發包人承擔責任的范圍僅限于工程款。

在（2019）最高法民申1901號案件中，法院認為，逾期付款利息和臨時設施費損失系違約損失賠償性質，不屬于突破合同相對性原則向發包人追溯的工程款范圍，不能援引該司法解釋第二十六條規定向與其沒有直接合同關系的方泰公司、盛豪公司主張非工程款性質的損失賠償和返還保證金，而應當遵循合同相對性原則，向與其有合同關系的中間轉包人主張權利。

2.發包人與承包人未結算的，發包人欠付工程款范圍內承擔責任的條件未成就。

在（2021）最高法民終339號中法院認為，1.發包人向實際施工人承擔責任的前提是其欠付轉包人或者違法分包人工程價款。該規定是從實質公平的角度出發，實際施工人向發包人主張權利后，發包人、轉包人或者違法分包人以及實際施工人之間的連環債務相應消滅，且發包人對實際施工人承擔責任以其欠付的建設工程價款為限。2.欠付工程款的數額等事實因未結算無法查清，實際施工人與發包人之間的權利義務并不明確，故實際施工人向發包人主張在欠付工程款范圍內承擔責任的條件不成就。權利的行使要受到發包人與承包人之間約定的限制。

四、發包人答辯思路總結

1. 發包人從合同關系抗辯將發包人列為被告主體不適格。

訴訟中，合同相對性系民事交易中最基本準則。在實際施工人起訴的案件中，實際施工人與發包人在事實上或法律上本質上均不存在法律關系，發包人可根據相對性提出答辯，主張主體不適格。另對于《建工司法解釋》43條的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系，根據最高院最新裁判觀點，借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人無權依據該條向發包人主張工程款。若訴訟案件屬該類情形的，發包人可根據實際情況作出答辯。

2. 發包人從實際施工人身份角度抗辯。

實際施工人要求發包人承擔責任的首要條件系需要舉證證明自己系項目實際施工人。對于該爭議焦點。發包人首先可從舉證責任角度出發，根據實際施工人的庭審舉證，提出其舉證無法達到證明系實際施工人的標準。

其次，發包人也可從工程款支付路徑、接收主體，施工過程中人工、材料、機械租賃的提供主體、費用支付主體等角度出發，主張實際施工人未投入任何建設成本，并非實際施工人。

另外，發包人也可根據案件事實判斷原告是否為上述法條規定的實際施工人。在（2019）最高法民申5594號案件中，法院認為，建設工程承包人與其雇傭的農民工（班組）之間系勞務法律關系，農民工（班組）作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員，并非上述法律意義上的“實際施工人”，故其不具備適用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件，農民工（班組）以該規定為由請求工程項目發包人在欠付工程款范圍內承擔償付責任缺乏事實基礎和法律依據。

3. 發包人從已付款角度抗辯。

作為發包人，在滿足合同約定的條件下向承包人支付工程款系約定義務。若發包人已足額支付的則依法抗辯即可。若發包人與承包人之間未最終結算或審計的，發包人可根據合同約定答辯工程款支付條件未成就。另若發包人與承包人已結算，且發包人已付款已超過實際施工人與承包人之間結算價的，發包人可主張已付款已經完成覆蓋實際施工人與承包人的結算價，完全可以支付實際施工人的施工內容，發包人不存在欠付的情形，不負有付款義務。

4. 發包人從承擔責任的范圍角度抗辯。

實踐中，實際施工人要求發包人承擔責任的除工程款外，一般還包括工程款利息、違約金、損失等內容，對于該主張，發包人可抗辯如下：

《建工司法解釋》第43條規定的實際施工人要求發包人承擔的僅限于工程款，最高院民一庭在《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第四十三條第4項中明確，對于這些不同類別的款項，實際施工人可以突破合同相對性原則向發包人主張的款項范圍應當限定為工程價款，不包括違約金、損失、賠償等。在該意見中傾向性意見對工程款利息不予支持。

結語

合同相對性作為基本的民事交易準則，只有在法律明確規定的前提下，當事人才可突破合同相對性向無合同關系的主體主張合同權益。實際施工人依據《建工司法解釋一》第四十三條向發包人主張權利時，發包人應當根據該條規定全面梳理案件事實，準確適用法律規定，提出合理有效的抗辯策略，以維護自身合法權益。