一、前言

建設工程施工合同中，發(fā)包人及承包人多會約定扣留一定比例的工程質(zhì)量保證金，并在約定期限屆滿后予以返還。合同正常履行情況下，建設工程竣工驗收后約定期限屆滿后承包人即主張退還質(zhì)保金。但近年建設工程施工合同糾紛中，基于疫情影響、房地產(chǎn)市場下行等因素，合同無效、合同解除等情況頻發(fā)，此時對于工程質(zhì)量保證金返還的認定，實務中也出現(xiàn)了新的裁判觀點，本文即就建設工程質(zhì)量保證金的返還的一般情形進行分析，并就合同無效、解除特殊情形下質(zhì)保金返還適用的例外情形進行梳理。

二、質(zhì)量保證金概述

依據(jù)《建筑法》規(guī)定，建筑工程實行質(zhì)量保修制度，故建設工程領域發(fā)包人會與承包人之間約定建設工程質(zhì)量保證金預留及期后返還條款。故建設工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。有關質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)我國法律并無明文規(guī)定，但實務中將工程質(zhì)保金視為工程款的一部分，即屬于承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范疇。就其功能而言屬于一種資金擔保方式，系用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程缺陷進行維修的資金，承包人可以銀行保函替代預留保證金也是基于此功能需要。

三、質(zhì)量保證金的返還

建設工程質(zhì)量保證金應于缺陷責任期屆滿后由發(fā)包人予以返還。《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定缺陷責任期內(nèi)，承包人認真履行合同約定的責任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。質(zhì)量保證金的返還與否應視缺陷責任期是否屆滿、返還條件是否成就、保證金的約定是否有效確定，進行綜合判斷。

1.缺陷責任期

缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限。《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第八條規(guī)定：缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。

《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定，發(fā)包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結(jié)算總額的3%。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。鑒于《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》屬住建部及財政部發(fā)布部門規(guī)章，故如果發(fā)包人與承包人施工合同明確約定超出上述比例和期限，該種約定并不因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，當事人仍應當依約履行。

2.返還條件

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第十七條規(guī)定： 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應于14天內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應當在核實后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復，視同認可承包人的返還保證金申請。

3.質(zhì)量保證金與保修義務

發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。質(zhì)保金返還的期限對應的是缺陷責任期，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定最長不超過2年，保修期限規(guī)定于《建設工程質(zhì)量管理條例》，最低為2年，在缺陷責任期屆滿后，工程仍然處于保修期內(nèi)，承包人在保修期限和保修范圍內(nèi)仍然需要履行保修義務。

《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下建設工程的最低保修期限，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年，供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期，電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

四、質(zhì)量保證金返還的例外

1.因發(fā)包人原因?qū)е峦９て谙蕹黾s定的質(zhì)保金期限的，發(fā)包人返還質(zhì)保金符合公正與效率的司法理念。

（2020）最高法民終455號案件中，最高院觀點認為：對于質(zhì)保金是否應當退還問題，文泰公司認為，案涉工程至今沒有竣工驗收，質(zhì)保金不滿足合同約定的退還條件，不應退還。本院認為，案涉工程因文泰公司未依約對宇洪公司報送的工程資料進行簽證、未及時支付進度款等違約行為而于2013年8月停工，至今已七年之久，已遠遠超過案涉工程質(zhì)保期限，且文泰公司已經(jīng)進入破產(chǎn)重整，如再以竣工驗收為條件扣留宇洪公司質(zhì)保金顯然不合理，故一審法院認定文泰公司應向宇洪公司返還質(zhì)保金70.3萬元并無不當。

2.合同解除后工程處于停工狀態(tài)且未完工，缺陷責任期尚未起算，則合同約定質(zhì)保金條款尚未履行，基于合同解除后尚未履行的條款應終止履行之規(guī)定，質(zhì)保金條款應自合同解除之日終止履行，發(fā)包人無權(quán)扣留工程質(zhì)量保證金。

（2018）最高法民終638號案件中，最高院觀點認為：關于萬炬公司應付中成公司工程款中應否扣除質(zhì)量保證金的問題。《合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履約情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。案涉《備案合同》解除后，尚未履行的條款應終止履行。根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第一款規(guī)定：質(zhì)量保證金為發(fā)包人與承包人在建設施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。案涉《備案合同》第26條約定余款5％作為工程保修款，待工程竣工滿1年后7天內(nèi)支付保修款總價的50％，待工程竣工滿2年后7天內(nèi)支付保修款總價的70％。該條款系當事人就質(zhì)量保證金的支付比例及返還時間所作約定。案涉工程至今未完工，缺陷責任期尚未起算，上述質(zhì)保金條款尚未履行，自《備案合同》解除之時，該條款應終止履行。一審判決仍然依據(jù)該條款扣除質(zhì)量保證金，依據(jù)不足。對于中成公司已完工部分，萬炬公司并未主張該部分工程存在質(zhì)量問題需要維修，且承包人的保修義務是法定義務，即便質(zhì)保金條款終止履行，中成公司仍然應對已完工程的質(zhì)量問題在保修期內(nèi)承擔保修責任。萬炬公司主張扣留質(zhì)保金，依據(jù)不足。

3.承包人中途退場，發(fā)包人及后續(xù)施工人接收工程構(gòu)成擅自使用，發(fā)包人對工程的實際使用日期應視質(zhì)保期的起算點。

（2020）最高法民終191號案件中，最高院觀點認為：關于保修金問題，案涉工程造價為151970358.04元，依據(jù)雙方關于甲方按乙方工程結(jié)算總造價的5％暫留，作為工程質(zhì)量保修金，保修期限為5年的約定，以及關于保修金不支付利息，扣除已發(fā)生的保修費用后支付，保修期滿兩年后返3％，保修期滿三年后返還1％，保修期滿五年后返1％。其他保修責任及相關事宜執(zhí)行合同文本之規(guī)定的約定，保修金應為7598517.9元，并應依約返還。因萬旌公司主張南通二建于2014年末全部撤走，工程的商場部分于2015年11月28日開始營業(yè)，寫字樓部分于2015年5月份開始使用，故一審法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付萬旌公司使用，保修期應自2015年1月1日起算。

五、結(jié)語

綜上，建設工程施工合同正常履行情況下，工程質(zhì)保金的返還依照現(xiàn)有法律規(guī)定在建設工程竣工驗收約定期限屆滿后承包人即可主張，對此一般不存在爭議，僅是法律適用的問題。但在特殊情形下，現(xiàn)實務存在不同觀點主要是針對缺陷責任期起算時間的認定，法院也是基于合同解除、擅自使用的一般規(guī)定結(jié)合公平原則進行綜合確認。