在建設工程施工合同糾紛中，發包人對未竣工工程是否構成擅自使用，對發、承包雙方的權利義務及重大利益均有重大影響，但我國法律中雖明確規定了發包人對未竣工工程構成擅自使用后的法律后果，但對于擅自使用的認定方法現行法律并無明確規定，進而在司法實踐中，發包人是否構成擅自使用，常為訴訟各方的重大分歧點，本文就以現行相關法律規定以及司法實踐案例為著手，分析在建設工程施工合同糾紛中，發包人對未竣工工程是否構成擅自使用，以期稍能明確現下司法實踐中關于發包人構成擅自使用的認定規則。

一、擅自使用的法律規定

1.《民法典》第799條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?/p>

2.《建工司法解釋(一)》第14條規定:“未經竣工驗收發包人擅自使用后以工程存在質量問題主張權利的，人民法院不予支持，但涉及建筑物主體結構和地基工程的除外?！?/p>

3.《建設工程質量管理條例》第 16條規定：“建設單位收到建設工程工報告后,應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件:1、完成建設工程設計和合同約定的各項內容;2、有完整的技術檔案和施工管理資料;3、有工程使用的主要建筑材料建筑構配件和設備的進場試驗報告;4、有勘察設計施工工程監理等單位分別簽署的質量合格文件;5、有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的,方可交付使用。”

根據上述法律規定可知，在建設工程領域，在工程竣工后，發、承包人雙方需根據相關法律規定，提交相應設計圖紙、配套說明等材料，根據國家對相關質量標準，對所涉工程質量依法依規驗收合格后方可交付使用。同時明確，對于未竣工驗收合格的工程，不得使用。但在實踐中，由于發包人的特殊情況，急于發揮未竣工工程的實際價值而對工程進行相應的處分而構成對工程的擅自使用情形屢見不鮮，而根據《建工司法解釋(一)》第14條的規定，發包人對未竣工工程構成擅自使用后，發包人將存在喪失以工程質量問題向承包人主張相應權利的風險，換言之，在此情形下，承包人將無需承擔除工程主體結構及地基工程外的其它質量問題。

二、“擅自”“使用”的認定

擅自：根據上述法律規定，結合對擅自二字的文義解釋，發包人構成擅自使用情形中的“擅自”應當是發包人未經承包人或其它機關的同意，未依法依規對所涉工程進行相關的法定程序即單方就相關事物的處置作出一定的意思表示。另有觀點認為，竣工驗收合格是建設工程合法使用的前提條件，承包人無權同意，“擅自”應理解為工程未經依法竣工驗收發包人即作出一定的意思表示或行為。

使用：使用應當是發包人就所涉工程的功能性特性而發揮作用，即發包人的處分行為實際上發揮出了所涉工程交付后可產生的相關功能，如所涉工程為電站而實際供電、所涉工程為房屋而實際居住等。

結合對“擅自”、“使用”的分析，擅自使用應當理解為發包人未經承包人及其它機關的同意，也未依法依規履行相應的程序便單方使所涉工程依法交付后方可發揮出的功能提前激發，便構成對所涉工程的擅自使用。

三、司法實踐中對“擅自使用”的認定

（一）構成擅自使用

1.發包人在案涉工程未經法定程序驗收情形下的使用行為已實際構成擅自使用。

（2017）最高法民終470號：銀隴公司自認中侖公司承建的12棟商住樓中房產大多已經出售或預交了定金，部分住戶已經入住。銀隴公司在涉案工程未竣工驗收的情況下出售房屋并有住戶入住，應視為擅自使用，其亦未就質量問題在本案提出反訴，故一審判決未支持銀隴公司在本案以工程質量問題的抗辯，并無不當。

2.發包人調試工作應在合理期間內進行，如調試時間非在合理期間內進行，發包人則構成擅自使用。

（2021）遼08民再43號：錦豪公司在工程未經驗收的情況下，于2013年11月1日遷入案涉工程辦公樓，雖錦豪公司主張其為空調調試，并非正常使用，但時隔多年，錦豪公司一直為空調調試且并未使用顯然違背基本事實，故根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，發包人錦豪公司在未經驗收的情形下擅自使用空調系統后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。

3.發包人在所涉工程上懸掛公司標志牌以及存放物品的行為構成擅自使用。

（2017）最高法民申2188號：案涉工程至今并未進行竣工驗收，但建工集團已經撤出施工場地，案涉工程作為整體處于隆達公司的支配和控制下，隆達公司在接管案涉工程后即懸掛公司標志牌以及在廠房內存放物品的行為構成對案涉工程的使用，隆達公司主張應當按照規劃用途使用才能視為使用，無事實與法律依據。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第十三條的規定，案涉工程雖未經竣工驗收，但隆達公司擅自使用，亦應當支付工程款。

4.發包人向第三人實際出售、交付房屋的行為構成擅自使用。

（2019）最高法民終889號：廣廈公司承建的涉案工程雖未經竣工驗收，但馨怡公司已將涉案工程交付部分業主使用，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理適用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”的規定，應認定廣廈公司承建的涉案工程質量合格，廣廈公司主張建設工程價款優先受償權符合建設工程須質量合格的前提條件。

5.發包人的使用行為雖經承包人同意，但仍構成擅自使用。

（2018）滬0104民初26555號：本院認為，竣工驗收是檢查工程質量的重要環節，而工程質量又關系到社會公共安全和人民的生命財產安全，因此國家有強制性的驗收要求及標準?！忉尩谑臈l正是基于上述法律法規確保工程質量、保障社會公共安全和人民生命財產安全的精神而作出，此處的“擅自使用”并不是相對承包人（施工方）而言的，而是針對法律法規的強制性規定而言，意即未經驗收或驗收不合格而使用的即為擅自使用，而非以是否經承包人（施工方）同意作為擅自使用的認定標準。

（二）不構成擅自使用

1.因承包人過錯未及時竣工驗收，發包人溝通無果后為避免損失擴大而使用的，不構成擅自使用。

（2018）最高法民再235號：作為發包人的寶泉公司在工程完工后依約履行了工程驗收義務，因長安公司施工的工程存在質量缺陷問題而未能通過驗收，案涉工程為酒店用房，發生質量爭議的系外墻保溫工程，即使寶泉公司在協商解決工程質量缺陷的同時進行酒店內部裝修，在不影響解決質量問題的前提下，也應屬于防止損失擴大的合理行為，不足以認定屬于《施工合同司法解釋》規定的“擅自使用”情形。

2.發包人提前使用案涉工程有正當理由的，不宜認定為擅自使用。

（2015）蘇民終字第0612號：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定適用的前提是發包人擅自或強行使用未經驗收合格的建設工程，因發包人擅自或強行使用，造成質量成因無法查清的，該風險由發包人自行承擔責任。本案并不符合上述司法解釋規定的情形?！诠て谝淹碛陬A期的情況下，歐堡利亞公司為保證酒店如期營業，未能待及工程竣工驗收而接收使用，不應認定為擅自使用。

3.因案涉工程性質特殊以及法律另有規定的，竣工驗收前需進行試運行的，合理的試運行不構成擅自使用。

（2018）最高法民申5641號：根據《公路工程竣（交）工驗收辦法》的規定，公路工程完工后通車試運行屬于法定程序，通車試運行并非發包人擅自使用公路工程，不適用建工合同司法解釋第十四條有關發包人擅自使用工程視為工程竣工驗收的規定。綜上，案涉工程不存在發包人擅自使用的情況，不能視為已竣工驗收，案涉工程仍處于主管部門的復檢階段，案涉工程未竣工驗收，渝萬公司主張班瑪縣交通局返還工程質量保修金的條件未成就，其請求依法不能成立。

4.發包人因維護社會公共利益、保障民生大事、維護社會和諧穩定而提前使用，不構成擅自使用。

(2014）遼審一民申字第1299號：因國惠環保公司（發包人）從事的是對100余萬平方米供熱面積的燃煤及其他供熱服務，在煙囪工程結束并交付使用時已是10月末，按照受訴法院所在地區供暖習慣，每年11月份初供暖公司即將開始對供熱戶提供供熱服務。為確保人民群眾的利益不受侵害，保障冬季及時供暖，維護社會和諧、穩定，國惠環保公司（發包人）對尚未驗收且存在質量問題的標的煙囪進行必要使用于理可通，國惠環保公司（發包人）并非主觀上積極、主動、故意為之，而是客觀上被迫使用，不屬于擅自使用的情形。

四、結語

綜上，在承包人對于案涉工程未竣工驗收情形無過錯情形下，發包人對工程的提前使用行為在無明確法律規定以及合理理由情形下，司法實踐中大概率將認定發包人提前使用行為構成擅自使用，鑒于發包人構成擅自使用情形下將對自身重大利益產生根本性影響，發包人在所涉工程未經法定程序驗收合格的情形下，應避免對工程進行使用行為，避免出現使用外觀，以保障自身重大利益。