在建設工程領域，雖然國家明令禁止掛靠施工行為，但是由于建筑市場主體逐利的本質，掛靠施工現象屢見不鮮。在掛靠施工中，掛靠人作為實際施工人，當工程逾期完工或工程質量出現問題時，掛靠人對此承擔責任責無旁貸，而對于被掛靠人而言，其在掛靠施工中可能獲利最大的就是向掛靠人收取管理費了，故在被掛靠人僅作為名義承包人的情況下，其對掛靠人的施工行為違約是否應當承擔責任呢，以及掛靠人的權益該如何主張？

一、掛靠主體之間的法律關系

 (一)掛靠雙方之間的關系

1. 雙方協商一致的掛靠。雖然掛靠行為違法，但是在現實經濟經營中，一般情況下掛靠雙方還是會簽訂定書面合同，約定各自權利義務。通常情況下，被掛靠人將資質出借給掛靠人，是要收取一定數量的管理費用。由于市場信息資源的不均衡性，導致很多施工資質級別較高的企業無工程可接，于是轉而通過吸收掛靠單位收取管理費。無論掛靠關系合法與否，掛靠雙方之間已然形成一種合同關系,在審判實踐中亦稱為“借名協議”。

2. 雙方無協商的掛靠。一是雙方先前約定有掛靠關系，但約定的掛靠期滿后，掛靠方仍然以被掛靠人名義參與競標和工程承包，從而形成類似掛靠的關系;二是雙方并沒有書面或口頭約定，掛靠人在被掛靠人不知情的情況下，以被掛靠人的名義參與競標和工程承包，從而形成類似掛靠的關系。

(二)掛靠雙方與第三人的關系

1. 被掛靠人與第三人之間的法律關系。在建設工程施工中，掛靠人會以被掛靠人的名義從事民事活動，因此從法律關系的外在形式看，被掛靠人就與第三人之間成立民事法律關系。即一種是掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂了施工合同，這也是掛靠的主要目的;二是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人之間發生買賣租賃行為，例如施工材料的供應、建筑施工設備的租賃等。　　

2. 掛靠人與第三人之間的法律關系。主要表現為兩種形式：一是實質意義上的法律關系。盡管掛靠人是以被掛靠人的名義實施的行為，但實質上的承擔者仍然是掛靠人。因為雖然掛靠行為違法，但是掛靠雙方之間一般會明確約定雙方的權利義務，因此對外承擔民事責任的雖然是被掛靠人，但這種責任極大可能要轉嫁給掛靠人承擔。二是事實意義上的民事法律關系。如有些掛靠者在以被掛靠人名義進行施工，但是以自己的名義與第三人發生買賣、租賃等行為，這種情況下掛靠人與第三人之間自然產生事實上的民事法律關系。

司法審判中，只有分清這幾類法律關系，才能比較準確認定各方應當承擔的民事責任。

二.被掛靠人的權利主張

（一）被掛靠人能否向發包人主張工程款權利？

       在掛靠關系中，基于竣工驗收合格的工程，依據《建工司法解釋》第四十三條規定，能夠突破合同相對性原則向發包人主張權利的只有實際施工人，但并未明確排除或限制被掛靠人向發包人起訴主張工程款的權利，因此本文認為被掛靠人享有向發包人主張工程款的權利。

       如最高院（2018）最高法民終77號《民事裁定書》認為：鑫華公司系《沈陽瑞家置業二期項目建筑施工承包合同》及其補充協議的簽約主體、工程承包單位，該公司有權依據上述施工合同提起本案建設工程施工合同糾紛訴訟。案外人詹濟明是否掛靠鑫華公司實際施工，屬于鑫華公司與詹濟明之間的內部關系，有待實體審理予以查明，一審法院對案涉工程的實際施工人未審先定存在不當。即便詹濟明與鑫華公司之間存在掛靠關系，基于合同相對性原則，鑫華公司也有權作為合同約定的承包主體向發包人瑞家公司起訴主張工程欠款。 

（二）被掛靠人能否向掛靠人主張管理費？

       第一種觀點認為，被掛靠人不可以主張管理費。如（（2020）最高法民申2721號）中最高人民法院認為，《協議書》因大有公司與趙曉杰之間借用資質而無效，其中第一條第五項約定的趙曉杰應按工程造價的總額為計算基數向大有公司交納工程款的2.5%的款項，該款項亦因借用資質而產生，也屬無效。故，本案二審判決就該款項的處理并無不妥。

        第二種觀點認為，被掛靠人提供管理的，可以參照約定主張管理費。如（2020）最高法民申2954號）中最高人民法院認為，《勞務分包協議》約定，西北公司按照每次收到建設單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務費。該條內容屬于雙方關于工程價款的約定內容之一，如前所述，可以參照適用。原審中，煜塬公司認可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參與工程結算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費，按照世紀城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應付煜塬公司工程款，并無不當，且不存在超出訴訟請求的情形。

       本文認為，掛靠施工中，被掛靠人提供管理的，就應當享有收取管理費的權利，但是為平衡雙方之間的利益以及規范建筑市場的秩序，對于提高實際管理的被掛靠人，對其主張管理費的，應當酌情處理。

三、被掛靠人的責任承擔

（一）對發包方承擔連帶責任

       根據《建工司法解釋》第七條規定，建設工程施工中存在出借資質情形的，出借方與借用方對建設工程質量不合格給發包人造成的損失應承擔連帶賠償責任，因此，如掛靠人施工工程存在質量問題，被掛靠人應就工程質量對發包人承擔連帶賠償責任。

（二）對下游第三方民事責任的承擔

       主要包括掛靠人在工程施工中未按約定向材料、設備供應商支付貨款。在掛靠關系中，被掛靠人對外是否承擔責任以及如何承擔責任，需要根據掛靠人是以誰的名義進行的民事行為來區別對待。

1. 掛靠人對外以被掛靠人的名義進行的民事行為。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條、第52條的規定，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。 因掛靠施工經營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償的部分，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人追償。

2. 掛靠人對外以自己名義與第三方訂立采購或租賃合同。根據《民法典》第465條第2款的規定“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外”所確定的合同相對性原則，供應商只能向掛靠人主張債權，即使材料、設備用于工程，被掛靠人也不承擔責任。參考案例最高院（2015）民申字第1664號。

       通過以上對掛靠人、被掛靠人以及第三方主體之間對法律關系進行分析，進而對被掛靠人（承包人）在掛靠施工中面向不同主體的責任承擔以及其權益主張等問題進行來探討，故而對于施工單位而言，掛靠在沒有法律支持的情況下其獲利與風險并存，且通過實務分析，施工單位通過出借資質的風險要高于其獲利，故而有資質的施工單位還是要通過專業施工才是正道。