一個建設項目取得成功需要各個階段的竭力付出，包括項目準備、招投標、簽約、施工履約、結算、支付等各個階段。司法實踐中，出現糾紛不決也都在于以上某個環節，要么法律文件缺失或有瑕疵，要么乙方怠于履行合同義務或轉包、違法分包，要么曲解合同意思，拖延結算或支付。雖市場環境對履約有所影響，但終了還是不能誠信履約的體現。如此便導致大量項目引入到司法審判之中，依然爭議不下，長期不能解決。本人根據近些年實際代理建工案件，嘗試從建工案件處理角度遇到的問題以及法院裁判思路角度，來指導建設工程施工管理過程，從而改變工程之管理條件，促成提前解決問題，達到減少爭議糾紛的目的。

一、工程管理的重要性

       在整篇文章之前還是需要強調工程管理的重要性，這是基于工程的特性、專業性以及復雜性的必要條件。可以說，凡工程必管理，而管理的專業程度直接決定工程的進度、質量、利潤、矛盾等等。工程管理當然的需要專業技術管理，法律（索賠）合同管理，商務成本管理等，缺一不可。本文著重探討法律合同管理，包括索賠內容。

本人認為工程管理至少具有以下意義：

第一，建設工程內容專業性強，法律約定以及各種規定復雜，如在過程中不匹配專業管理，必然走向失控；

第二，建設工程時間周期較長，難免存在合同簽訂時預見不到的事項以及各種變更，沒有好的索賠管理，勢必影響整個建設項目的健康發展；

第三，建設工程投資少則幾千萬，動輒幾個億甚至更多，如果不進行過程的嚴密管理，勢必致使各方損失慘重；

第四，建設工程大部分關涉國計民生，只可更加精細化，不能任意粗放，否則必然影響老百姓生命財產安全；

第五，工程管理精細化，專業化是建設單位施工單位專業性的基本要求，也是競爭力的根本體現；

第六，工程管理能夠提升盈利能力。鑒于建設工程的特性，好的過程管理會有計劃地提升利潤水平，而粗放的管理工作，只會吃掉利潤，甚至導致虧損；

第七，工程管理做好可以最大化通過索賠反索賠以及協商解決問題，能夠減少訴訟案件，避免損失擴大以及訴累

第八，建設工程項目過程管理是合法性、合規性的基本要求。

二、重視招投標文件，做好合規合法審查

01重視招投標工作

       針對必須招投標的項目或者選擇招投標的項目，在招投標前期就應當介入工程管理的概念，進而在招標文件的制定、合同文件的起草等方面著力下功夫，如此便會有一個較好的開端，并足以引導全局。

       大部分單位，包括建設單位和施工單位，都存在不重視招投標工作的情況。認為項目建設只要在簽署施工合同并進場才是開始，而在招投標過程中大部分草草應對。此種觀念無論從法律層面還是技術層面必然都是錯誤的。從法律層面來講，招投標文件一般性解釋順序高于合同文件；從技術上講，招投標文件相比合同內容更加詳細，涵蓋更多的清單、圖紙以及組價內容，直接影響結算和司法鑒定；從策略上將，招投標的優化管理，直接決定著整個項目的絕大部分要素，不僅具有高層戰略意義，也具有實踐戰術層面的意義。因此，該階段的扎實籌備，直接關系整個項目的健康可持續發展。

02關注法律、技術以及成本審查

       具體操作層面，此階段就需要介入法律審查工作，對招投標文件、招標合同嚴格審查，并就關鍵性內容予以確定劃分。需要技術人員介入就價格形式、清單內容、組價方式等嚴格審查，進而完善技術要件。尤其施工方，此階段需要完全吃透建設方招標文件以及合同，并精細化投標，以免施工過程過于被動。

       另外，公平原則不僅是法律的基本原則，也是交易的根本規律。價值與利潤必然匹配，否則必然崩塌。鑒于此，在招投標過程中甲方可以利用優勢地位，但必須把握力度，不可一味地壓榨施工單位，否則利益失衡，合作必然崩塌。最終問題不是出在轉包、質量問題上就是出在中途停工、長期窩工上，屆時都會受損。對于施工方也不可只想低價中標，期后再做謀劃，如此策略若針對專業的建設單位也必然無計可施，只會越陷越深，更別談獲利了。

03不輕易廢標

       實踐中存在很多建設單位在招標后或者履約過程中輕易廢標的情形。其一方面因為招標過程中未能精細化管理把控，另一方面不能嚴格控制招標環節，廢標后極易引發糾紛，造成損失，甚至影響正常項目的推進。

 針對此階段內容，分享以下案例：

案例一：本人代理一實際施工人案件，建設單位先以 PPP模式招標社會投資人，投資人由關聯體中標，具體包括投資主體和施工主體。在以PPP模式施工一段時間之后，由于該項目模式未能入庫。又改為EPC模式，再次招投標，由原來聯合體之中的施工主體作為總包單位聯合設計單位牽頭中標，繼續施工。由本人代理之主體施工一部分內容，個別之合同效力自不必多說，實際上還包括在前期PPP模式下非聯合體施工，還存在轉包（肢解）等行為。如此案件事實以及法律關系變得極為復雜，包括PPP合同的效力，履行主體，履行程度等，還包括EPC合同效力、履行主體、承接等問題，若是站在實際施工角度考慮，就會牽扯發包人主體、合同關系、工程量等問題。在后期處理上只能抽絲剝繭，著重實際履行事實，依靠資金路徑，合理安排訴訟主體，進而維護合法權益。

案例二：本人處理一非訴案例，由于招標時直接委托中介機構，中標單位施工到一定程度發現還有鐵路橋施工內容但又不具備施工資質，施工停滯。這時候法律問題當然較好界定，但實際矛盾較難處理。建設方牽扯項目搬遷任務，對工程進度要求非常緊，重新招標不現實；施工單位由于資質問題也擔心工程安全問題不敢繼續施工，陷入僵局。最終經各方協商，確定由中標方引入一具有資質的施工單位，作為聯合體重新簽署補充協議，繼續施工。雖不合法合規，建設單位也只能兩害相權取其輕，硬著頭皮繼續干了。

       以上兩個案例就反映出招投標精細籌劃的重要性，若在前期不能著力管理，精細籌劃，也不能及時化解矛盾，則必然導致后期問題突出，法律關系、主體以及風險錯綜復雜，難以完全規避，只能做妥協之策。

三、關注合同簽署，側重重點條款

在合同簽署階段，既要全面完善合同內容，也要重點關注關鍵性條款，注重厘清約定意思，以確保能夠實施。

01清晰計價方式

        計價方式看似簡單無非就是總價、單價和成本加利潤三種方式，但是實務中很多訴訟案件都是因為計價不清楚，組價不規范，過程變更無約定導致的。就好比約定平方米包干單價，依據竣工面積結算，看似固定單價，實際屬于固定總價合同；又比如固定價合同不約定中期解除退場結算方法，導致結算差異較大，直接失控；又比如包干價合同內包干施工范圍未清晰約定，導致糾紛發生后就合同范圍爭議不下，陷入僵局等等。

02索賠約定

       如果說合同文件管理是工程管理的核心，則索賠和反索賠管理就是整個管理的核心。在這里重點強調必須在合同簽署時關注索賠事項并約定清楚，劃定風險主體。否則，工程管理必然失控，所謂管理的目的也難以實現，后面章節將著重分析索賠的具體問題。

03結算方式

       針對結算方式以及結算權利義務必然需要審慎對待，尤其施工單位，因為結算約定直接影響后期結算進度以及金額。一方面，對于建設方而言，逾期視為認可條款，本人遇到好幾個案件一審便是由于在合同約定過程中未關注該條款，直接導致法庭以施工單位報送單方結算書認定工程總造價；另一方面，為平衡期間，施工單位需要關注結算期限以及責任，現實中存在發包人長期以各種理由逃避結算，致使施工人遲遲不能確定工程造價，不能回收工程款；另外，也有必要就進度款的確認與結算清晰分割，以防止最終以進度確認替代最終結算。

根據以上問題，本人分析以下辦理案件，以作指導：

案例一：本人處理一總包起訴發包人索要工程款案件，代理發包人應訴并反訴。由于價格形式為固定總價，施工進度占一半左右，此時如何結算就成問題。實踐中存在各種情況，但實際還需要考量合同約定、公平以及違約情況予以認定。此案件鑒于當事人較為仔細專業，在補充文件中明確若工程未完成就已完工程如何結算的公式及方法，確保了訴訟的可控性，也最大化維護了發包人權益。但實踐中此類情況提前明確較少，裁判認定也不盡一致。

案例二：就結算問題，現實中案例很多，本人有兩個代理發包人案件（一個代理二審，一個代理一二審），簽約時利用格式文本簽訂，發包人未關注逾期視為認可條款，在承包人報送結算材料后由于各種原因遲遲不予結算，直接導致一審法院認定單方報送結算材料，直接造成最終裁判失衡。當然每個案件其中還存在各種個性化問題，好在二審抓住關鍵，促成發回，獲得二次裁判（鑒定）機會。本人還有案件由于在平方米包干價未對應清單以及明確施工范圍，加之實際施工又與圖紙不符，致使結算爭議較大。

       鑒于此，價格形式、索賠內容以及結算方式，是建工合同關系的三駕馬車，不僅需要重視，還需要分門別類、具體分析、各個擊破。

四、不輕易解除合同，防止解除風險

鑒于建設工程的特性，過程中發生爭議以及問題在所難免，其關鍵不在于徹底禁絕爭議，而在于如何引導并及時解決。

01審慎履約

審慎履約至少應當遵守以下幾點：

第一，尊重合同相對人。具體表現在發包人需要給關注承包人利益，及時履行合同義務；承包人也需要換位思考，著重關注工期、質量等問題；

第二，精細化管理。精細化工程管理貫徹始終，這是工程成就的基本要件。履約過程中需要就合同等文件做靜態、動態管理。一方面，應當熟知招投標、合同以及其他文件之內容意義，另一個方面必須掌握索賠處理及應對方法；

第三，依法依約履行合同。尤其針對過程問題及時依約反饋，及時處理解決，以避免爭議擴大，進而導致互不信任，避免陷入僵局。

02防范解除風險

       針對合同解除，要盡可能避免，但也不能懼怕解除情形的發生，更不能在解除環節中聽之任之，導致損失進一步擴大。

第一，要及時止損，不能使損失進一步擴大。

       在繼續履約已經不可能的情況下一定要具有當斷則斷，不破不立的勇氣，更不要過分懼怕解除的后果。大部分情況下，在履行不能及互不信任的情況下及時解除合同能夠最大化減少損失，對雙方有利。發包人避免陷入無休止的無效談判中，承包人也可以盡快結算，進而降低資金壓力。但需要注意的是，只可理性對待，不可感情用事。

第二，要清晰界面，不能稀里糊涂。

       合同解除時無非牽扯退場、結算、違約責任以及支付問題，而結算問題就牽扯已完工程款、已付款、工程量及結算方式等問題。其中工程量的確認最為重要，對于發包人、總包人以及實際施工人都是如此。及時在其他要素爭議不下的情況下，也建議求同存異解決工程量問題。有三層意思，第一層，盡可能各方確認一致；第二層，能確認多少就確認多少，確認不了也得固定形象節點，以便后期結算；第三層，若一方拒不配合，則單方通過公證、視頻、第三方見證等方式予以確認，以防期后結算和訴訟失控。

第三，借助第三方力量，參照訴訟思維。

       在結算等爭議比較大的情況下，建議首先，請專業的造價機構對工程造價予以確認，最大化降低爭議；其次，請專業律師團隊依據合同以及施工實施對違約主體、責任、結算方式予以界定，另站在訴訟的角度進行分析釋明；再次，各方在爭議處理上要抓大放小，互相擔待，以解決問題為目的；最后，為妥善期間，也需要為談判不能做準備，準備應對可能面臨之訴訟。

根據以上問題，本人分析以下辦理案件，以作指導：

案例一：本人代理一實際施工人案件，一方面與總包未簽署任何合同，另一方面未完全施工。實際施工人起訴總包、發包要求付款時，除身份確認外，難點就在于工程量無法認定。最后著重移交實際施工、工程時間節點、內容差異等證據，并利用訴訟規則以及發包人與總包對立等得以確認，好不費勁，好不危險。

案例二：本人代理另一實際施工人訴請發包人、總包工程款案件。合同中途解除，由于牽扯轉包問題，加之實際施工人系個人，無資質當然也不專業，也不知道如何報送進度資料、工程管理，雙方關于解除等鬧得不可開交，最終不歡而散，工程款未結算，工程量未確認，加之園林綠化項目，施工加養護已經接近七八年，現場幾乎不復存在。最終原審法院按照進度單裁判工程造價，二審發回后促成鑒定，經多方協商實際施工人撤訴，可算解決問題。但園林工程之工程量確實需要格外重視。

       鑒于以上實際案例，第一，合同雙方要本著互相支持的角度真誠履約，不可耍小聰明；第二，無論合同如何履行或者過程復雜簡單，都應該就過程作精細化管理，以保障索賠及訴訟權益；第三，在出現問題和僵局后也要迎難而上，一方面促成問題及時解決，另一方面作兩手準備。

五、規范施工過程，重視監理作用

01規范施工過程

第一，施工過程中如何做到風險最小呢，其實就是恪守合同約定，按照合同以及法律規定規范施工。如存在未約定及未規定的情況，則遵守公平原則、市場規律，促成問題解決；

第二，另外工程建設過程管理需要嚴謹精細，對過程中形成的補充協議、簽證、聯系單、會議紀要等材料需要著重保存，對過程中相關變更實施也要留存記錄，以方便索賠以及解決問題；

第三，由于建設工程周期長的原因，難免會發生過程中主體變遷或者模式變更的情形，則務必及時簽署法律文件，厘清法律關系，做好承繼抵消等法律手續，以免后期爭議不清；

第四，關注工程驗收移交，把握使用時間節點。鑒于工程的移交以及擅自使用直接決定著風險轉移和質量責任認定等問題，所以務必關注移交使用節點，保留有力證據。

02重視監理作用

       監理作為建設方聘請的在施工過程中行使監督管理職責的專業機構，有著極為重要的作用。鑒于當前監理的現狀，如果重視監理作用，則會對整個施工過程把控起到積極的作用，如果不予重視，很多時候會使得整個工程失控。

第一，為維護建設單位權益，建議在監理協議中明確監理權限，尤其對商務事宜和技術內容（工程量等）的確認等保留權限，以免工程管理失控；

第二，在工程建設過程中，應當及時就工程相關問題與監理單位積極溝通。不可放任不管，也不可大小權力獨攬，如此都會出問題；

第三，針對監理簽署文件，建設單位也需要提高警惕，嚴格審查，確保內容真實可靠。但不意味著長期置之不理，應當嚴格依據合同約定及時予以反饋，否則產生糾紛后必然對己不利，即不能單純地認為建設方未簽章認可的文件監理簽章也無所謂或者長期不回復也無所謂，如此就大錯特錯了。

針對以上問題，本人分析以下案例引以為鑒：

案例一：本人代理一總包訴請工程款案件，當事人作為政府平臺公司，前期與總包未簽署施工合同，但基本形成一致并致函要求總包進場施工。施工一部分后，總包由于其他原因不愿意繼續施工，當事人就另行招標乙總包單位。與此同時，由于政府職能變更，當事人該部分職權全部移交乙公司，由乙公司與乙總包單位簽署EPC總包合同，各方開會就現場移交以及工作交接予以安排，但未確認原有施工造價也未做債權債務轉讓約定。當前前期總包單位訴請當事人以及乙發包單位要求連帶支付工程款。雖主體較為復雜，但法律關系較為簡單，也使得案件變得極為被動，最好路徑就是協商或者內部銜接解決，否則風險不可控。這實際就是招投標混亂以及移交不清楚的原因，不僅造成訴累，還使得風險無法控制。

案例二：本人代理一實際施工人主張工程款案件，項目系隧道改造工程，造價4000余萬元，在法庭上實際施工人除提交工程造價證據外，還提供塌方簽證4000余萬元，幾乎等于施工項目造價。簽證全部由監理簽章，建設單位未簽章，建設方法庭上不予認可，但給法庭裁判也造成很大困難和風險。本人代理一園林綠化案件發包人，承包人訴請主張工程款，也是在法庭上稀稀拉拉拿出一大堆簽證，有監理簽章，建設方直接不知情。

       以上情形在當下建工案件中比比皆是，根本問題出在建設方對現場失控，也對監理失控，也不可否認監理單位存在一定問題。但又鑒于監理單位系建設單位聘請，又是建設工程管理過程中的監督管理單位，所以法院一般會認定監理簽章之技術性文件，不認可商務性文件。但我們的經驗是建設單位據實看待未簽章簽證，若與現場對應則予以認可，若與現場不對應，則必然不能認可，當然也不能鑒定計取。

六、重視索賠工作，及時解決矛盾

       如前所述，建設工程過程管理的核心就是索賠管理，包括發承包人的索賠和發承包人之間的反索賠。但當前我們大部分單位未將索賠重視并利用起來，而且做得也不夠精細。

01工程管理即索賠

       工程管理本身就是索賠管理，這句話不僅不錯，而且還不夠體現索賠之重要性。建設工程合同簽署后所有過程中所形成的簽證需要、補充需要、變更需要、違約（一部分）主張、不可抗力主張、道義主張等都屬于索賠的內容。可以說，索賠水平直接關系到一個施工單位的項目管理水平和人員水平。

02非訴之訴，訴訟思維

       本人認為，索賠就是建設施工合同履行過程中各方就工期，或者補償向對方提出的主張。其目的要么在于主張工期，要么主張賠償，而不同于違約金，索賠損失一般只具備補償性，不具有懲罰性。而索賠按照依據可分為合同內、合同外和道義三類。本人認為索賠可理解為非訴之訴，掌握好索賠工作，需要借用訴訟思維，具體包括：

第一，策略性思維。根據實際情況，索賠需要統籌規劃，不可輕率處理；

第二，法律思維。無論何種索賠形式，都得有約定上、法律上或道義上的依據，否則必然不能得到支持；

第三，證據思維。無論何種索賠，必須有事實依據，不可憑空而來，需要參照訴訟處理收集各種依據，并清晰地展現出來；

第四，程序思維。索賠猶如訴訟一樣，需要掌握時限，常規應當在28天之內提出，否則將可能因為時效失權；

第五，對抗思維。鑒于索賠工作的單方性以及程序性，索賠過程需要等待相對方認可接受。故在索賠過程中必然要有對抗思維，但對抗之目的依然為實際解決問題；

第六，談判（妥協）思維。如同訴訟調解一樣，索賠工作目的在于促使問題解決，尤其在施工過程中，更要看大局，往前看，切不可因小失大；

第七，訴訟行為為索賠工作的延續。一方面，大部分索賠不能往往會導入到訴訟環節，猶如窩工損失，財差等；另一方面，訴訟過程中的很多訴請實際就屬于索賠事項。鑒于此，索賠工作的精細程度也直接決定著后期可能訴訟的可控性。

針對以上問題，本人分析以下案例引以為鑒：

案例一：本人處理一施工單位向發包人索賠窩工損失以及材差補償，鑒于工期原因確實由于發包人前期勘察設計原因，加之報送資料全面，依據充分，門類清晰，后通過談判基本發包人全部通過簽證確認索賠內容，為承包人爭取了極大的權益。

案例二：本人代理建工案件中，有總包在訴請中要求發包人支付窩工損失，材差等，發包人訴請或反訴總包各種質量、逾期損失賠償等，實際都屬于前期索賠內容。如在工程施工過程中予以精準索賠，及時解決則會避免后期訴累以及爭議。

七、進度報送，結算管理

01進度報送

       工程施工過程中牽扯進度款的報送問題，作為施工單位應當嚴格按照合同文件以及法律規定按照程序報送，以防止進度款不能按期支付或者形成糾紛；作為發包單位，也應當在恪守合同約定的基礎上尊重事實，促成問題解決。本人認為以施工單位報送不規范長期不予審核進而拖延支付工程款也不是高明之策，由此極易使得施工合同陷入履行僵局，矛盾激化。倒是應當本著解決問題的態度促成問題及時解決，使得項目健康推進。

02結算管理

       前文也提到過，有好多案件皆是因為結算原因引發，科學、規范又依法管理好結算工作，對于結算和回款能夠起到事半功倍的結果。這里需要注意的是，很多施工單位單方結算資料刻意增大，甚至套算冒算，如此顯然是不可取的，甚至會適得其反。筆者有幾個案件，一審皆因逾期視為認可以及鑒定原因裁判認可施工單位單方結算金額，但二審全部發回，而其中一個原因就是施工單位單方結算漏洞百出。另一方面，發包人也不能基于甲方地位遲遲不予結算或者隨意扣減，如此造成矛盾激化，引入訴訟后不一定結果就對己有利。在此建議據實依法作傾向于己方的結算是較好的，如此才能易于解決問題，平衡利益，減少訴累。

八、訴訟策略及鑒定

01訴訟策略

       本人認為訴訟策略制定也是工程管理的一部分，訴訟策略的制定實際貫徹整個自從招投標開始的所有程序以及履約實際，如果脫離事實本身，訴訟策略也是夢幻泡影，難以實現。所以清晰的工程管理事實必然與好的可控的訴訟策略相互匹配。工程管理過程中的法律、合約、簽證、事實固定等直接關乎訴訟目的的實現，而訴訟目的也基本與工程目的相一致。

02鑒定策略

       工程管理過程最終建設方面形成的成果就是建構筑物，而施工單位形成的成果就是工程款，具體劃分還包括各種損失、違約金、費用、賠償等。而這些成果如何確定呢，在工程管理中則由專業人員結算審定確認，而在訴訟中一般就需要委托第三方機構確認。故而如何讓工程成果能夠更好地認定鞏固，就需要在工程管理過程中固定一切可以固定的資料，清晰一切可以問題，進而通過審定或者鑒定加以確認。

針對以上問題本人已經專門文章闡述，再不贅述。

       綜上，本人基于長期建工案件的代理，針對此類訴訟案件中容易出現的一般性問題以及具體案件中的特別性問題，牽引出一般性的以及具體的工程管理思路，進而指導工程管理工作，以促成防范風險，盡早化解矛盾，較少訴累。不過從一般角度來講，本人認為好的工程管理不過是能否始終堅持合同管理（法律、商務及技術）工作，能否精細化適用索賠和反索賠，能否適用訴訟思維和證據思維，能否堅持誠信履約、中正做事，如此而已。