2017年3月至5月間，被告人朱某多次在其當時位于泰州市海陵區(qū)海光新村36幢106室的家中容留吸毒人員劉某、王某、金某某等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。1.2017年3、4月某日，被告人朱某在上述地點容留吸毒人員劉某、金某某吸食甲基苯丙胺。2.2017年4月左右的某日，被告人朱某在上述地點容留吸毒人員王某吸食甲基苯丙胺。3.2017年5月中下旬某日，被告人朱某在上述地點容留吸毒人員劉某吸食甲基苯丙胺。被告人朱某歸案后如實供述了自己的犯罪事實。另查明，被告人朱某于2017年6月在其涉嫌容留他人吸毒罪被公安機關(guān)偵查期間，曾交代其容留金某某、劉某、王某吸食毒品的犯罪事實，并提供相關(guān)吸毒人員的聯(lián)系方式。在本案審理期間，被告人朱某預繳罰金人民幣3000元，并主動將2017年12月15日因犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港區(qū)人民法院判處的罰金人民幣10000元繳至法院。

法院裁判

江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院于2022年1月14日作出（2021）蘇1202刑初369號刑事判決：被告人朱某犯容留他人吸毒罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣三千元，與前罪販賣毒品罪、容留他人吸毒罪判處的有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬三千元。宣判后，被告人未提出上訴，公訴機關(guān)也未提起抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

案例分析

本案的爭議焦點在于能否對被告人朱某適用數(shù)罪并罰。

1.漏罪發(fā)現(xiàn)的時間

《中華人民共和國刑法》第七十條規(guī)定適用數(shù)罪并罰的前提是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪。因此“發(fā)現(xiàn)”的時間點決定了本案被告人能否享有合并處罰所獲得較輕刑罰的訴訟利益。“發(fā)現(xiàn)漏罪”不應僅以偵查機關(guān)刑事立案的時間作為判斷是否成立漏罪的唯一標準，而是應當以發(fā)現(xiàn)、確認犯罪事實或者嫌疑人的動態(tài)過程作為漏罪成立的條件。即便認為本案犯罪事實屬于漏罪，也應當與前罪數(shù)罪并罰。

本案中，行為人在前罪辦理期間，如實交代了其容留金某某、劉某、王某吸食毒品的犯罪事實，并提供相關(guān)吸毒人員的聯(lián)系方式。由于客觀原因未被立案追訴或補充起訴，如此時機械的采用“公安機關(guān)立案偵查的時間”為判斷漏罪發(fā)現(xiàn)的標準不符合漏罪數(shù)罪并罰的前提條件，可見此案漏罪的發(fā)生是由于其他客觀因素而導致的被告人“被動”歸案。該案例系中國裁判文書網(wǎng)的指導案例，對于在前罪辦理期間，行為人主動交代他案的時間認定有一定的指導作用。即原則上不能因司法機關(guān)原因讓被告人承擔不利后果，即使未數(shù)罪并罰，也應在量刑時予以考量。

（1）“發(fā)現(xiàn)漏罪”的理解要以行為人主客觀表現(xiàn)及確認犯罪事實的整體動態(tài)過程為標準。“發(fā)現(xiàn)漏罪”不應僅以偵查機關(guān)刑事立案的時間作為判斷是否成立漏罪的唯一標準，而是應當以發(fā)現(xiàn)、確認犯罪事實或者嫌疑人的動態(tài)過程作為漏罪成立的條件，既可以選擇偵查機關(guān)收集的證據(jù)能夠指向、確認行為人犯罪事實的發(fā)現(xiàn)時間點，也可以結(jié)合行為人如實供述、認罪悔罪的主客觀表現(xiàn)內(nèi)容為漏罪應當發(fā)現(xiàn)的時間點。這樣既符合法律的文義解釋，又能最大程度減少偵查、起訴、審判因素帶來的法律適用不統(tǒng)一，有利于實現(xiàn)刑罰價值的平衡。

（2）對于刑法第七十條的“漏罪”應當區(qū)分案件的特有背景，對于被告人已作全面如實供述但未被立案追訴的“被動漏罪”情形下，應當將漏罪所發(fā)生的時間點往前追溯到前罪階段，即使前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，也不應剝奪其適用數(shù)罪并罰獲得較輕刑罰的訴訟利益，才能真正實現(xiàn)數(shù)罪并罰制度的核心即罰的合并，而非罪的合并，同時符合罪責刑相適應的刑法基本原則。

2.如何理解被告人的“如實供述”

 一般而言，漏罪未被發(fā)現(xiàn)是由于被告人故意隱瞞犯罪事實所致。被告人自歸案后至服刑期滿，始終未能如實向司法機關(guān)坦白漏罪的情況，說明其主觀上徹底悔罪、改過自新的態(tài)度不堅決，仍有逃避法律制裁的僥幸心理，理應承擔漏罪被發(fā)現(xiàn)后單獨量刑的不利后果。上述案件中，被告人已經(jīng)全面供述了自己的犯罪事實，包括被害人姓名以及相關(guān)人員的聯(lián)系方式，漏罪沒有被發(fā)現(xiàn)的原因在于其他原因。

但如果被告人實施了涉眾型犯罪，公安機關(guān)偵查時遺漏了部分行為，行為人僅向偵查機關(guān)陳述自己還有其他犯罪事實，但無法提供相關(guān)線索的，應當如何認定。司法實踐中一般有兩種觀點，第一種觀點為被告人不能告知偵查機關(guān)漏罪的相關(guān)線索（被害人信息），屬于供述不全面，仍應當按照漏罪處罰。另一種觀點認為讓犯罪人記住或者交代全部罪行并不現(xiàn)實。一方面，因為作案時間久遠或者間隔犯等原因，犯罪人可能會忘記或者完全不知道自己行為導致的一些危害結(jié)果。另一方面，基于犯罪人普遍的畏罪心理和現(xiàn)行刑事司法制度設(shè)計，讓犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性（王兆忠：“禁止重復評價原則的適用”，載《人民司法》2018年第4期）。但司法實踐中堅持第一種觀點較多，即認為被動漏罪的認定應當充分考慮被告人如實供述的完整性。

最后，本人認為即便不能按照上述指導案例認定行為人屬于被動漏罪，也應當注意對同種漏罪的處理過程中，應當區(qū)別于一般的漏罪，否則可能會出現(xiàn)“量刑失衡”的問題。