一、新規有關醉酒法定標準提高

醉駕入刑其實是風險社會帶來的產物，人們需要在當今越來越發達的社會當中時時刻刻應對不同的、未知的風險，而現如今在我國汽車擁有量不斷增大，交通事故頻發的背景下，《刑法》133條之一（2）的醉駕型危險駕駛罪則應運而生，該罪作為抽象危險犯，將對道路交通安全的法益保護前置化，在行為人造成實害結果之前將其“扼殺在搖籃”，至此，刑法的事前預防作用在不斷被提及，越來越多的抽象危險犯如我國的非法持有槍支罪、生產假藥罪等等紛紛出臺，代表著刑法對特別法益的前置化保護，也標志著刑法在事后懲罰向事前預防的轉向，即傳統刑法向預防刑法的轉向。

但是問題在于，二者在兼容性方面至今仍然存在根本性分歧，傳統刑法將公民看作自主和自治的主體，將個人視作自主的道德主體，認為公民對規范具有回應能力：一般情況下可以信任公民遵守法律，在適當證明其有罪之前應作無罪推定，對他的不信任（犯罪）是例外。風險社會中的刑法，卻將個人視作潛在犯罪人。其本質在于用自由換安全，即社會成員用犧牲部分權利與自由為代價，來換取安全的社會生活。

抽象危險不可否認在一定程度上犧牲了部分公共權利，在抽象危險犯的視角下將人人都視為潛在的罪犯，但其目的是在維護更大的法益，譬如“醉駕”中維護的是廣義的公共道路安全和不特定多數人的生命健康法益，比起犧牲部分醉酒者的駕駛自由來說，保護公共法益應當放在首位。適當設置抽象危險犯有利于在社會層面起到警示作用，立法者經過深刻考量，將一些典型的社會危險性予以規范化，如醉駕、生產銷售假藥劣藥，對這些尚未造成實害結果的抽象行為進行懲處，即在發揮抽象危險犯的規范和引導作用。當一個抽象危險犯具有當罰性，則足以說明該罪在法條中的存在是有益于社會和諧穩定的，而現如今在風險社會的大背景下，刑法早已完成從時候懲處到事前預防的轉換，因此，當下與其質疑醉駕是否適合作為抽象危險犯，倒不如尋找其法定處罰基礎。作為抽象危險犯的醉駕型危險駕駛罪的處罰基礎在于兩點：一是對社會公共道路交通安全法益的保護，二是堅持罪刑法定的立場：既然某些行為被立法者假設為有危險性，所以應該被懲罰。

二、“醉駕”條款的限縮適用論調分析

（一）抽象危險犯重構說

抽象危險犯重構說旨在意圖將抽象危險犯與情節犯建立聯系，即在酒精含量達到該當性的條件下通過情節的引入從而限縮此罪的懲處范圍，如有學者將日本學者山口厚對抽象危險犯的分類方法套用到我國的模式中，引入準抽象危險犯的概念來解決上述難題，也有學者提出將準抽象危險犯作為獨立于抽象危險犯與具體危險犯二元關系中的緩沖地帶，要求法官在個案形式判斷基礎上，對犯罪構成要件行為進行具體評價，來判斷該行為是否能夠導致實質的危險，存在則構成犯罪，不存在則予以出罪，亦即允許反證。這樣的出罪辦法看似合理，實則存在許多漏洞，準抽象危險犯本身在我國尚為完全建立獨立體系，而在中日兩國刑事立法存在明顯區別的情形下，將日本刑法分則中總結出來的犯罪概念歸入我國刑法分則的犯罪概念之中不一定合適。

其次，這種更改構成要件的方法還存在一個無法逾越的漏洞，那就是在抽象危險犯中加入了情節作為其構成要件來限制處罰范圍，這種做法看似合理，實則于法無據，刑法分則中關于醉駕的條文并沒有給出概括性的情節內容，如“足以造成嚴重危害”“危及公共安全”“情節嚴重”等字樣，可以說“醉駕”從被刑法收錄以來從來都不是情節犯，而現在卻為了進行出罪而建議強行去參考情節，在現如今立法沒有對此罪的性質進行調整的情況下，這樣的改變無論是從理論上還是實踐上都困難重重。

（二）但書出罪說

有學者提出將刑法總則第十三條“情節顯著輕微從而排除犯罪”作為醉駕的出罪條款，將實質構成醉駕，但是犯罪情節顯著輕微危害不大的犯罪進行非罪化。

首先要肯定的是，“但書”進行出罪本身是通過總則的條款適用于分則的罪名，于法有據，同時，運用但書出罪實則也是在承認醉駕本身的抽象危險性的基礎上通過對實害結果的評價進行的出罪，對醉駕的構成要件做出了肯定的評價，并且認可醉駕的該當性，而接下來在不法性和有責性的層面探討其是否應當受刑罰制裁，但是同樣的，如果所有醉駕案都通過“但書”出罪的話，勢必會影響到關于此罪構成要件的唯一性，因為這樣一來即使通過酒精濃度檢測達到了法定判處標準，該當危險駕駛罪，但是由于情節輕微而不被認可是犯罪，并不能很好的達到懲處犯罪的目的，更違背了立法者設立此罪的本意，“醉駕”作為抽象危險犯更強調的時事前的懲處，而非事后的清算，會讓人們誤認為即使酒精含量超標，但是只要沒造成實質性危害，就可以免除責罰，長此以往并不利于醉駕數量的控制，而且會激起醉駕到底是唯酒精含量論還是唯情節論的質疑之聲，從而產生關于此罪定罪標準的矛盾，這樣又會陷入將醉駕拖入具體危險犯的境地。因此，現階段提出專門運用但書條款為醉駕進行出罪不具有可行性，仍然需要走很長一段路。

（三）抽象危險犯反證說

其運行邏輯為在達成足以構成抽象危險條件后，通過對抽象危險進行實質性的分析解釋，反向證明其潛在的抽象危險并不存在從而達成對罪名出罪的目的。該學說因為與當今普遍認可的危險犯分類方法遙相呼應（通過對法益的危險程度來區分抽象危險與具體危險，程度緊急的為具體危險，程度緩的為抽象危險），故而受到比較多的學者支持，同時，張明楷教授在新論文中主張將抽象危險犯再進一步細分為四個類型，分別是接近實害型、緊迫危險型、普通型、累積型與預備型。而醉駕屬于緊迫危險型，一般條件下不需要參考危險程度，但是在一些特殊情況下如在荒無人煙的道路上醉酒駕駛，則可以允許反證緊迫危險不存在。并且指出司法機關對于抽象危險犯只需要在少數案件中反面判斷行為是否沒有造成抽象危險，并將不存在抽象危險的類型化行為進行排除。

反證法其實也是需要像前述的“準抽象危險犯”、“但書出罪說”一樣，需要對抽象危險的具體情節做出判斷，難免逃不了與具體危險犯相混淆的命運，且以一個極端例子來佐證反證說：“在沒有車輛行人的荒無人煙的道路上醉酒駕駛行為因不具有抽象危險性所以不能構成犯罪”，同樣的，周光權教授也認為，深夜在完全沒有一輛車和一名行人的沙漠公路上醉酒駕駛的，也不構成抽象危險。無論是沙漠中的公路還是荒無人煙的道路，本質上都屬于“道路”，只要是在道路上駕駛機動車，并且醉酒駕駛，那么就一定存在潛在的危險性，因為任何人都無法保證下一秒深夜的沙漠公路是否會有一個迷路的路人穿行而過，所以只要是在人類文明涉及范圍內的，允許機動車形式的“道路”，都應當納入抽象危險的管控范圍，再其次，有學者指出抽象危險犯不能進行個案判斷，因為如果對抽象危險犯進行個案判決，一來會讓抽象危險犯變成具體危險犯，而且也會模糊抽象危險犯本來的含義，抽象危險犯是指，立法上假定，特定的行為方式出現，危險狀態即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，也不允許反證推翻。也就是說，部分學者提出的如果酒精濃度高于80mg/100ml但事實上當事人因“酒量大”并未影響其正常駕駛，是否該當危險駕駛？由此觀之答案是肯定的，因為抽象危險不以情節論處，也不因個案特殊而允許反證出罪，若如此做定然會使法律喪失其安定性。但是對于以上方法均是從當事人法益保護的角度出發的，為了個例的法益保護如對酒量大的當事人、對在無人區駕駛的當事人而推翻長久以來建立起的抽象危險犯與具體危險犯的界限，就顯得有些得不償失。情理可容，法未必能容，這應該才是立法者當初設立抽象危險犯罪名的初衷，不能以犧牲全社會的公共利益為代價去保護個體利益。

綜上，我們可以得出結論：在有關醉駕系抽象危險犯這一立法態度尚未經過立法機關更改之前，一切的以“情節論”、“反證法”為基礎的，更改抽象危險犯構成要件的方案都經不起推敲。尤其是醉駕新規對醉駕進行限縮的舉動目前來看操之過急，應當等待我國相關立法的進一步完善。