在建設(shè)工程糾紛中，在發(fā)、承包方簽訂建設(shè)工程施工合同后，因各方原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無效、未實(shí)際履行以及合同解除等情形較為普遍。在發(fā)生上述情形時(shí)，承包人基于建設(shè)工程施工合同履行的“預(yù)期可得利益”通常將遭受損失，那么在非承包人過錯(cuò)的情形下，是否可向發(fā)包人主張“預(yù)期可得利益”損失賠償呢，本文結(jié)合各地法院裁判意見，對(duì)本問題展開以下分析。

一、相關(guān)法律規(guī)定

1.《民法典》第584條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

2.最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條：在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤(rùn)損失。承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，預(yù)期可得利益是指在雙方簽訂合同后，因一方不履行合同義務(wù)或者履行不當(dāng)以致造成守約方合同依法履行后可實(shí)際獲得的利益部分的損失，因此合同有效應(yīng)為合同一方主張預(yù)期可得利益損失的前提條件。基于此，建設(shè)工程合法有效應(yīng)為承包人若向發(fā)包人主張預(yù)期可得利益損失的基礎(chǔ)。

二、司法實(shí)踐觀點(diǎn)

（一）合同無效情形下

1.無效合同自始無效，當(dāng)事人通過履行無效合同可能獲得的利益，不受法律保護(hù)。

（2020）最高法民終774號(hào)：四、關(guān)于萬利公司主張可得利益損失有無事實(shí)和法律依據(jù)問題。合同有效，當(dāng)事人通過履行合同而獲取的利益應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。而無效合同自始無效，當(dāng)事人通過履行無效合同可能獲得的利益，不受法律保護(hù)。本案中，《施工總承包框架協(xié)議》中約定二期工程的工期、開工日期、履約保證金返還節(jié)點(diǎn)、具體的工程墊資及工程款支付辦法均需另行簽訂施工總承包合同來約定，且二期工程按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定亦屬于必須招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目。在二期工程招標(biāo)時(shí)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向萬利公司發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書，萬利公司未投標(biāo)，且《施工總承包框架協(xié)議》為無效協(xié)議，萬利公司主張可得利益損失缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原審認(rèn)定萬利公司請(qǐng)求無效合同的可得利益損失沒有法律依據(jù)，萬利公司申請(qǐng)二期工程可得利益損失鑒定及申請(qǐng)調(diào)取華程公司銀行賬戶交易明細(xì)對(duì)證明待證事實(shí)無意義，一審法院不予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)。

2.預(yù)期利潤(rùn)損失是在合同有效情形下可以獲得的賠償，合同無效情形下無權(quán)請(qǐng)求賠償

（2021）最高法民終412號(hào)：此外，潘傳進(jìn)還主張對(duì)中鐵十二局二公司應(yīng)當(dāng)向其賠償?shù)念A(yù)期利潤(rùn)損失進(jìn)行鑒定。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”第一百一十三條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”根據(jù)上述規(guī)定，預(yù)期利潤(rùn)損失是在合同有效情形下可以獲得的賠償，在潘傳進(jìn)與中鐵十二局二公司形成的事實(shí)建設(shè)工程分包合同無效的情況下，對(duì)潘傳進(jìn)關(guān)于預(yù)期利潤(rùn)進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

（二）合同有效情形下

1.建設(shè)工程合同有效情形下，發(fā)包人未按期支付工程款構(gòu)成違約的，應(yīng)向承包人支付預(yù)期可得利益損失。

(2019)最高法民終164號(hào)：《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條的規(guī)定，違約方向守約方賠償損失的范圍包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。由于九州華偉公司未按期支付工程款構(gòu)成違約，導(dǎo)致合同無法履行,應(yīng)當(dāng)賠償給中建八局造成的損失,該損失賠償額中應(yīng)當(dāng)包括合同履行后可以獲得的利益。一審法院依據(jù)鑒定意見予以判定，有事實(shí)及法律依據(jù)。九州華偉公司未能舉證證明存在其他導(dǎo)致合同解除的事由，從而減少或者不計(jì)算可得利益。故對(duì)其該項(xiàng)上訴主張，本院不予支持。

2.預(yù)期可得利益范圍不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失，認(rèn)定損失范圍時(shí)應(yīng)考慮守約方的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行區(qū)分。

（2019）最高法民終235號(hào)：……可得利益損失應(yīng)為合同履行后可以獲得的利益，并且為訂立合同時(shí)違約方預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。本案中，鴨溪公司據(jù)以主張可得利益損失的根據(jù)是貴州省發(fā)改委關(guān)于案涉項(xiàng)目的《科研報(bào)告》，但白酒市場(chǎng)近年來波動(dòng)較大，在此種市場(chǎng)環(huán)境下，鴨溪公司擴(kuò)建后是否能夠在該項(xiàng)目上實(shí)現(xiàn)盈利處于難以確定的狀態(tài)，現(xiàn)其提供的證據(jù)難以證明履行合同后其可以獲得46677476元利潤(rùn)，且亦無證據(jù)證明冶金公司在訂立合同時(shí)對(duì)此已預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。因此，鴨溪公司主張可期待利潤(rùn)損失46677476元，沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

3.承包人主張損失賠償是否應(yīng)支持，應(yīng)確定違約方以及違約事由綜合認(rèn)定，在違約方及違約事由不明情形下，承包人的主張不能得到支持。

（2021）最高法民終1056號(hào)：關(guān)于福建隧道公司上訴主張的未完工程的合理利潤(rùn)應(yīng)否支持問題。福建隧道公司上訴認(rèn)為，案涉合同無法繼續(xù)履行的主要原因是工程塌方，祁連水電公司要求停止施工，與福建隧道公司無關(guān)，故要求支持其應(yīng)得的合理利潤(rùn)3342046.74元。如前焦點(diǎn)問題所述，案涉工程停工原因不明，原判決根據(jù)案涉工程的實(shí)際情況，認(rèn)定案涉合同無法繼續(xù)履行的原因是多方面，并非祁連水電公司單方行為所致，同時(shí)考慮在合同履行中祁連水電公司已經(jīng)超付工程款，對(duì)福建隧道公司主張的預(yù)期利潤(rùn)不予支持，并無不當(dāng)。福建隧道公司要求支付未完工程利潤(rùn)的請(qǐng)求，依據(jù)不足，依法不能成立。

三、法律分析

綜上，建設(shè)工程施工合同合法有效為承包人向發(fā)包人主張預(yù)期可得利益損失的基礎(chǔ)，若建設(shè)工程施工合同無效，那么承包人主張預(yù)期可得利益的請(qǐng)求一般不能得到人民法院的支持。另外，即使建設(shè)工程施工合同有效，也應(yīng)判斷：第一，承包人主張的損失為合同履行后可以獲得的利益，但不超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。第二，合同未實(shí)際履行、解除的原因系發(fā)包人違約。第三，承包人可舉證證明預(yù)期可得利益實(shí)際存在。第四，確定可得利益損失的賠償范圍，建設(shè)工程價(jià)款由直接費(fèi)用、間接費(fèi)用、利潤(rùn)、稅金構(gòu)成，其中直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和稅金屬建設(shè)成本，不屬于預(yù)期可得利益的賠償范圍，僅稅金部分可計(jì)算預(yù)期可得利益損失。