在建設單位與施工單位簽訂的《建設工程施工合同》中，建設單位為確保工程在缺陷責任期內出現質量問題有足額資金維修，雙方均會約定質保金條款，依據住建部和財政部2017年制的《建設工程質量保證金管理辦法》，質保金的總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%。當雙方約定的工程缺陷責任期屆滿后，如工程未出現維修情形或進行了維修，建設單位應將全部或剩余質保金返還施工單位。但是，當質保金返還期限屆滿，但案涉工程未進行結算時，施工單位是否有權主張返還質保金，以代理過的一起真實案件為例，進行分析。
一、案情梳理
1. 2017年3月B公司通過投標中標了A中心市政設施養護維修大宗材料項目，中標后雙方于2017年3月30日簽訂了《施工合同》。
2. 合同約定由B公司承包國際馬拉松賽道熱再生及雨水檢查井收水井提升的施工，工期為2017年4月15日至2017年5月25日，采用固定單價合同，質保金為工程款的3% , 質保期2年期滿后支付；最終結算價款以審計為準。
3. 該工程于2017年5月15日經B公司與A中心及中心各負責科室完成了竣工驗收，簽訂了《竣工驗收證書》，該證書記載“結算工程款為7196696元”。
4. 之后B公司按約向A中心申請支付工程款，在2017年8月11日和2017年9月6日由市財政局分兩次直接支付B公司工程款至工程結算價的97%，即6980795.12元，剩余3%作為質保金。
5. A中心委托第三方審計單位對案涉項目進行審計，審計單位審計金額小于已支付工程款6980795. 12元，B公司拒絕在審計結算書中簽字，不認可審計金額，主張按照《竣工驗收證書》記載的結算工程款為7196696元結算。雙方協商不成，B公司將A中心起訴至法院。
二、工程未結算承包人無權主張返還質保金分析
1.雙方應以合同約定的審計結論作為結算依據
合同領域充分尊重意思自治，除違反法律的強制性規定外，合同相關人對合同條款的約定一般優先于法律規定適用。因此，如果雙方當事人在合同中明確約定以審計結論作為結算依據的，是雙方當事人關于工程價款結算的意思自治，則以審計結論作為工程價款結算依據；雙方簽訂的《施工合同》專用條款明確約定涉案項目最終支付價格以審計結算為準。
B公司因審計機構最終審減金額不認可雙方審計結算的約定，明顯違反合同約定；最高人民法院多次也明確雙方當事人在合同明確約定以審計結論作為結算依據的情況下，應將是否經過審計作為當事人工程款結算條件。
最高院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》：審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同中明確約定以審計結論作為結算依據或合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。
2. 委托第三方機構審計滿足合同關于審計結算的約定，應以該機構審計結論結算工程款
首先，B公司派遣項目總工程師劉某同第三方審計機構、A中心共同參加了現場審計勘驗，現場勘驗筆錄載明涉案項目中部分路段未施工，并對其他施工部分面積進行了實地測量，現場勘驗筆錄有涉案項目總工程師劉某簽字，說明B公司對涉案項目需經審計是沒有異議的，且審計單位由A中心依法經過公開招投標選聘，程序合法，符合市政府投資項目審計可購買第三方服務的規定。
其次，涉案項目審計數額低于工程預算的主要原因是涉案項目經三方實地勘驗，施工量減少了7988平方米，部分路段未施工，且合同中約定為合同價款采用可調單價方式確定，審計結論有事實依據。
3.質保金性質仍為工程款，并不必然在質保期屆滿后即應返還，仍應該以工程款結算為前提
按照《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第二條“本辦法所稱建設工程質量保證金（以下簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金”的規定，可知B公司主張的質保金，仍舊是建設工程價款的一部分，故B公司主張質保金的前提是雙方對工程價款進行了結算，只有在結算后A中心仍欠付工程款的情形下才應返還質保金款項。A中心按照第三方審計結論不存在欠付B公司工程款的情形。
故即使B公司對該審計結論不予認可，應該先對涉案項目工程價款予以結算，因其未提交雙方結算的證據，同時開庭時均未申請司法鑒定（一審中經法庭釋明明確拒絕），其訴請支付質保金的條件不成就。
我們分析的基本思路是，合同約定了審計結論作為結算依據，在A中心已經委托第三方機構審計做出審計結論，且各方均派人現場勘驗簽字時，應該以該結論作為結算依據。同時論證質保金的性質仍為工程款，僅在欠付工程款的情形下才存在返還可能。
三、法院裁判思路
工程結算款有爭議，不認可對方審計結論又不申請鑒定的，請求返還質保金不予支持
本案經過一審、二審、再審，均駁回了B公司請求A中心返還質保金的訴訟請求。
法院認為案涉合同約定工程完工須完成審計，審計結束15日支付至工程結算總價97 %的工程款，剩余3%作為工程質量保證金待保修期滿后結算。
但是法院同時認為案涉第三方審計單位《情況說明》中核減工程約定的單價、面積不符合同約定，且該《情況說明》系A中心訴前單方自行委托，亦不符合同約定。由于審理中B公司對A中心訴前自行委托的審計結論不予認可，但亦不申請法院委托審計。根據舉證責任的原則，B公司對此應當承擔相應的法律后果。
結合以上三點，法院最終認定案涉合同約定支付質量保證金的條件尚未成就， B公司訴請證據不足，可在取得該證據后再行主張權利。
四、對《竣工驗收證書》的評析
是對工程是否合格進行驗收的證明，
并不是雙方當事人結算的證明
上述案例中B公司始終認為，2017年5月15日B公司與A中心及中心各負責科室完成了竣工驗收，簽訂了《竣工驗收證書》，該證書記載結算工程款為7196696元，應該以該價款作為結算依據。即B公司認為，竣工驗收證書即為結算書。
但關于《竣工驗收證書》中記載的價格是否能作為結算價格，我們的觀點是：
1. 《竣工驗收證書》本身并非結算依據，僅是對涉案工程質量的驗收。綜合案件其他證據也可證明《竣工驗收證書》不涉及工程造價結算，不能作為涉案項目結算依據。《竣工驗收證書》明確記載的是對工程的質量評價，未涉及任何工程價款的結算事宜；《竣工驗收證書》中蓋章科室為A中心內部負責涉案工程質量維護、管理的科室，審計科、財務科負責人未簽字、蓋章，足以說明雙方未在竣工時對價款進行結算；再者雙方進行工程價款結算，結算主體一定是A中心，內部科室無權進行價款結算，《竣工驗收證書》中市政未蓋章，負責人未簽字，不能證明雙方達成了結算。
2. 綜合案件其他證據及事實，也可證明雙方在2017年5月并未在《竣工驗收證書》中對結算達成一致。B公司提交的證據《工程聯系單》，該證據形成于2017年4月10日，該時間項目尚未施工，但此時在工程概括中也載明“工程總價7196696元”，同時載明“工程預算7196696元”，與2017年5月15日《竣工驗收證書》中“工程預算價”的價格一致，足以證明該價格為預算價格，該描述為工程概括的描述，非雙方結算的最終價格；其次雙方《施工合同》專用條款26條約定“本項目完工10日內，由乙方編制完整的工程結算報告給甲方……”，由此可以看出工程竣工后，B公司才應該報送結算資料由A中心審核，工程竣工驗收的同時就對價款進行結算不符合合同約定；再者如2017年5月15日即達成結算，則2018年11月15日A中心組織B公司、審計機構三方共同進行現場勘驗，出具《施工現場勘驗記錄》并明確記載“未做部分立交橋”，就無法得出合理解釋，雙方既然已經結算，為何B公司還會派人參加審計踏勘？既然已經結算，面積減小必然影響結算價格，A中心為何還委托第三方測量面積，只能說明雙方均認可未達成結算；最后B公司作為專業的建設公司，應熟知工程實踐中竣工驗收證書與竣工結算的區別，前者針對工程質量，后者針對工程價款，且實踐中遵循是先驗收后結算，其主張竣工驗收時一并結算價款不符合工程實踐。
二審中二審法院對該問題也進行了論述，其認為，工程價款結算是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定對工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。本案中，案涉工程項目于2017年5月15日進行竣工驗收，并出具《竣工驗收證書》，該《竣工驗收證書》是對工程是否合格進行驗收的證明，并不是雙方當事人結算的證明。
建設工程施工合同糾紛案件中，質保金返還期限屆滿后單發承包人對工程未完成結算的情形比比皆是。此時工程質保金用于保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修責任的功能已經完成，其歸于純粹的工程款，是否應該將該部分工程款返還承包人，必須以發承包人之間達成結算為前提。
另需發包人注意的是，合同進度款的支付以合同約定的“簽約價”為基礎，但如最終的“審計結算價”低于合同“簽約價”，可能存在超付工程款或者導致質保金金額名存實亡的情形，此時向承包人主張返還超付款項非常容易引發爭議。故在工程招標之前需專業機構和人員對項目進行科學預算，合理確定合同簽約價，按照工程施工進度與施工實際支付進度款；同時如在合同中雙方約定以審計結算為準，應明確約定審計機構和審計依據。約定委托第三方審計機構的，應明確約定委托主體及委托程序，避免因委托審計程序等事宜導致雙方對審計結論產生爭議。
對于承包人而言，承包人在與發包人簽訂合同時應明確約定工程質量保證金預留的比例、返還的期限等，同時約定是否以審計結算為準等內容；同時還應注意嚴格按照施工合同約定的時間及時向發包人提交竣工驗收報告，并且保留相關記錄固定質保金返還起算時間。發包人存在擅自使用的，應當注意保存工程移交手續或保留發包人使用的證明材料，以便確定竣工日期進而確定缺陷責任期，有效維護承包人合法權益。
