貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。行為人不具有國(guó)家工作人員身份、超越法律規(guī)定的職權(quán)或已調(diào)離原崗位的，與相關(guān)人員無(wú)隸屬關(guān)系的，不屬于“利用職務(wù)上的便利”；利用民事委托關(guān)系而非行政委托關(guān)系占有國(guó)有資產(chǎn)的，也不屬于“利用職務(wù)上的便利”。貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”主要強(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理關(guān)系；而受賄罪中的職務(wù)便利主要強(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員對(duì)公共事務(wù)的管理關(guān)系。

案例一：行為人實(shí)施了超越法律規(guī)定的職權(quán)，且所取得的財(cái)物不屬于公共財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪

案例來(lái)源：【(2015)鄂東寶刑一初字第00095號(hào)】 秦某某受賄案一審刑事判決書(shū)

湖北省荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院認(rèn)為：根據(jù)國(guó)網(wǎng)湖北省電力公司荊門(mén)供電公司客戶(hù)服務(wù)中心東寶分中心出具的《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)供電所有關(guān)問(wèn)題的說(shuō)明》，依據(jù)國(guó)家電力監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《供電度服務(wù)監(jiān)管辦法（試行）》第十一條第三款“供電企業(yè)不得對(duì)用戶(hù)受電工程指定設(shè)計(jì)單位、施工單位和設(shè)備材料供應(yīng)單位”的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)供電所作為10千伏及以上業(yè)擴(kuò)報(bào)裝工程的監(jiān)管主體之一，以及按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)供電所職責(zé)的相關(guān)規(guī)定，供電所不得承攬10千伏及以上電力工程施工業(yè)務(wù)。被告人秦某某任職的團(tuán)林供電所按其職責(zé)規(guī)定，不能承接變壓器的買(mǎi)賣(mài)安裝業(yè)務(wù)，秦某某承攬的鴻盛公司的變壓器安裝工程不屬職務(wù)行為，其在支付了單位支出的材料費(fèi)、人工費(fèi)后所得利益不屬于公共財(cái)物，故被告人秦某某的上述行為不屬于利用職務(wù)上的便利侵吞公共財(cái)物，不符合貪污罪的構(gòu)成要件，故公訴機(jī)關(guān)指控的該起事實(shí)不構(gòu)成貪污罪，對(duì)被告人及辯護(hù)人提出的該起事實(shí)不構(gòu)成貪污犯罪的辯解辯護(hù)理由本院予以采納。

案例二：當(dāng)名義職務(wù)與實(shí)際職務(wù)范圍不一致時(shí)，應(yīng)以實(shí)際職務(wù)范圍為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否利用了職務(wù)之便

案例來(lái)源：【(2019)湘01刑終1071號(hào)】 高某程盜竊、詐騙案二審刑事判決書(shū)。

湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院認(rèn)為：區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人是否利用了職務(wù)之便，而職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)或者其他單位人員利用自己的在單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、保管或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利。具體包括以下三種情況：一是主管財(cái)物的權(quán)力。這類(lèi)人一般不直接接觸本單位的財(cái)物，但有權(quán)對(duì)本單位的財(cái)物進(jìn)行審批、安排、調(diào)撥等。二是保管財(cái)物的權(quán)利。這類(lèi)人直接接觸財(cái)物，雖無(wú)權(quán)決定財(cái)物的使用、調(diào)撥，但享有財(cái)物的直接保護(hù)、看管權(quán)力。三是經(jīng)手財(cái)物的權(quán)力。這類(lèi)人員由于工作的職責(zé)要求，對(duì)本單位財(cái)物不可避免地經(jīng)手，但對(duì)財(cái)物不享有管理與支配的長(zhǎng)期職責(zé)。因此，不能認(rèn)為只有對(duì)財(cái)物具有直接控制權(quán)和獨(dú)立支配權(quán)才屬于“利用職務(wù)上的便利”，而間接地控制和支配財(cái)物則屬于“工作便利”，否則只有直接接觸財(cái)物的一般員工能夠成立職務(wù)侵占罪，而作為不直接接觸財(cái)物的管理者則不能成立職務(wù)侵占罪，這顯然有悖常理。實(shí)踐中，主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的通常不是一人，出于相互制約、相互監(jiān)督的需要，單位財(cái)物的支配權(quán)、處置權(quán)及管理權(quán)往往由兩人或兩人以上共同行使，在這種情況下，行為人對(duì)單位財(cái)物的管理權(quán)限仍及于其職責(zé)范圍的全部，其管理權(quán)能以及因該管理所產(chǎn)生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨(dú)利用其管理職務(wù)便利竊取單位財(cái)物的行為不影響“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。

上訴人高某程雖任命為精品部經(jīng)理，但從證據(jù)看，其仍在實(shí)質(zhì)上從事銷(xiāo)售車(chē)輛工作，這一點(diǎn)公司的二級(jí)銷(xiāo)售商的證言、其銀行卡明細(xì)多次收取賣(mài)車(chē)款并交至公司賬戶(hù)等書(shū)證可以印證，不管是以其本人名義還是公司其他銷(xiāo)售人員名義進(jìn)行銷(xiāo)售都不否認(rèn)其履行了銷(xiāo)售職責(zé)；而且，作為公司的精品部經(jīng)理，對(duì)車(chē)輛進(jìn)行裝修過(guò)程中，亦對(duì)車(chē)輛有短期保管職責(zé)，這也是其可以將車(chē)輛開(kāi)出公司將車(chē)輛交付給二級(jí)經(jīng)銷(xiāo)商的原因和便利因素。按最高人民法院收集的刑事審判參考案例的觀點(diǎn)，當(dāng)名義職務(wù)與實(shí)際職務(wù)范圍不一致時(shí)應(yīng)以實(shí)際職務(wù)范圍為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否利用了職務(wù)之便。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上訴人高某程對(duì)涉案車(chē)輛及車(chē)輛銷(xiāo)售款項(xiàng)具有管理和保管的職權(quán)，其采用竊取或騙取的方式達(dá)到了占有涉案車(chē)輛銷(xiāo)售款項(xiàng)的行為利用了職務(wù)上的便利。高某程最初系挪用其經(jīng)手保管的車(chē)款，并采用以后車(chē)款繳付前車(chē)款的方式，但高某程在償還高利貸款項(xiàng)的時(shí)候，按其收入和財(cái)產(chǎn)狀況，應(yīng)當(dāng)明知其無(wú)法歸還，足以認(rèn)定其具有非法占有的故意，故應(yīng)以職務(wù)侵占罪而不是挪用資金罪定罪處罰。

律師建議

在司法實(shí)踐中，往往將貪污罪與受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”混淆，容易造成對(duì)貪污罪或受賄罪的錯(cuò)誤認(rèn)定。從本質(zhì)上來(lái)看，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”，主要是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理關(guān)系；而受賄罪中的職務(wù)便利，是指利用職權(quán)為他人謀利的職務(wù)便利，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家工作人員與公共事務(wù)之間的管理關(guān)系。正確區(qū)分兩罪“利用職務(wù)上的便利”的不同，對(duì)于正確區(qū)分貪污罪與受賄罪，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有重要意義。